Nomina di un cittadino dell’Unione a presidente di un’autorità portuale

Cons. di Stato, IV, 10 marzo 2015, n. 1210

OMISSIS

FATTO

Con decreto in data 7 giugno 2011, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha nominato il prof. H., cittadino greco, presidente dell’Autorità portuale di B..

Il provvedimento, insieme con gli atti connessi, è stato impugnato presso il T.A.R. del Lazio dall’ing. C., incluso nelle terne di esperti designati dagli enti competenti a norma dell’art. 8 della legge 28 gennaio 1994, n. 84.

Dichiaratosi incompetente il Tribunale capitolino, il giudizio è stato riassunto presso il T.A.R. per la Puglia – Lecce.

Questo, dopo avere ricostruito la normativa di settore, ha ritenuto che l’Autorità portuale abbia carattere di ente pubblico non economico e che i poteri attribuiti al suo presidente siano poteri pubblici. Di conseguenza, ha affermato che - a norma dell’art. 51 Cost. - la cittadinanza italiana sarebbe un requisito indispensabile per l’accesso alla carica e, di conseguenza, ha accolto il ricorso, annullando la nomina impugnata (sez. I, sentenza 26 giugno 2012, n. 1138).

In conseguenza di ciò, il Ministro ha nominato un commissario straordinario all’Autorità portuale.

Il prof. H. ha interposto appello contro la sentenza, chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva

OMISSIS

DIRITTO

1. La questione oggetto della presente controversia riguarda, nella sostanza, la legittimità della preposizione di un cittadino straniero (appartenente, peraltro, a uno Stato membro dell’Unione europea) alla presidenza di un’Autorità portuale.

2. Per la verità, l’odierno appellante contesta la sentenza che l’ha visto soccombente con una pluralità di censure preliminari che – per dirle in estrema sintesi – sono volte, in via gradata, ad affermare il difetto assoluto di giurisdizione nei confronti dell’atto impugnato, a negare la giurisdizione del G. A., a sostenere l’inammissibilità del ricorso introduttivo o il vizio della sentenza, per essere questa fondata su un motivo tardivo e non notificato e per avere violato il contraddittorio.

Come già osservato dalla Sezione con l’ordinanza n. 2492 del 2013, nessuna di tali censure appare persuasiva, a cominciare da quella che assume la natura di atto politico del provvedimento impugnato (a escludere la quale basterà richiamare Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2012, n. 6002, e la giurisprudenza, anche costituzionale, ivi riportata; nonché, recentissima, T.A.R. Lazio, sez. I, 30 dicembre 2014, n. 13293). Esse, peraltro, non richiedono un esame più approfondito, perché – alla luce della sentenza della Corte di giustizia ricordata in narrativa – l’appello è fondato nel merito.

3. Infatti, nel rispondere alla prima delle questioni sollevate dalla Sezione, con assorbimento delle questioni subordinate, la Corte di giustizia ha statuito che l'art. 45, par. 4, T.F.U.E. debba essere interpretato nel senso di non consentire a uno Stato membro di riservare ai propri cittadini l'esercizio delle funzioni di presidente di un'Autorità portuale.

La Corte ha osservato che:

- la nozione di “lavoratore”, ai sensi dell’art. 45 T.F.U.E., ha portata autonoma propria del diritto dell’Unione e non va interpretata restrittivamente;

- pertanto, deve essere qualificato come “lavoratore” ai sensi dell’art. 45 citato chiunque svolga attività reali ed effettive, ad esclusione di attività talmente ridotte da porsi come puramente marginali e accessorie;

- la caratteristica del rapporto di lavoro è data, secondo la giurisprudenza della Corte, dalla circostanza che una persona fornisca per un certo periodo di tempo, a favore di un’altra e sotto la direzione di quest’ultima, prestazioni in contropartita delle quali riceve una retribuzione;

- ne consegue che il rapporto di subordinazione e il pagamento di una retribuzione formano gli elementi costitutivi di qualsiasi rapporto di lavoro dipendente, purché l’attività professionale in questione presenti un carattere reale ed effettivo;

- quanto al rapporto di subordinazione, dalla legge n. 84 del 1994 risulta che il ministro dispone di poteri direttivi e di controllo nonché, se del caso, di sanzione nei confronti del presidente di un’Autorità portuale;

- quanto alla remunerazione, essa è definita da un decreto del ministro del 31 marzo 2003 ed è determinata in base al trattamento economico fondamentale previsto per i dirigenti generali del ministero;

- tale remunerazione è versata al presidente di un’Autorità portuale come corrispettivo per lo svolgimento dei compiti che gli sono affidati dalla legge e presenta dunque le caratteristiche di prevedibilità e di regolarità insite in un rapporto di lavoro subordinato;

- pertanto, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, il presidente di un’Autorità portuale deve essere considerato un lavoratore ai sensi dell’art. 45, par. 1, T.F.U.E.;

- inoltre, la natura di diritto pubblico o di diritto privato del nesso giuridico del rapporto di lavoro è irrilevante quanto all’applicazione dell’art. 45 citato;

- secondo la giurisprudenza della Corte, la nozione di “pubblica amministrazione” ai sensi dell’art. 45, par. 4, T.F.U.E. deve ricevere un’interpretazione e un’applicazione uniformi nell’intera Unione e non può pertanto essere rimessa alla totale discrezionalità degli Stati membri;

- inoltre, tale deroga deve ricevere un’interpretazione che ne limiti la portata a quanto è strettamente necessario per salvaguardare gli interessi che essa consente agli Stati membri di tutelare;

- ancora secondo la giurisprudenza della Corte, la nozione di “pubblica amministrazione” ai sensi dell’art. 45, par. 4, T.F.U.E. riguarda i posti che implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno a oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche e presuppongono pertanto, da parte dei loro titolari, l’esistenza di un rapporto particolare di solidarietà nei confronti dello Stato nonché la reciprocità dei diritti e doveri che costituiscono il fondamento del vincolo di cittadinanza;

- per contro, la deroga prevista dall’art. 45, par. 4, T.F.U.E. non trova applicazione a impieghi che, pur dipendendo dallo Stato o da altri enti pubblici, non implicano tuttavia alcuna partecipazione a compiti spettanti alla pubblica amministrazione propriamente detta;

- in concreto, le funzioni attribuite al presidente di un’Autorità portuale comportano bensì poteri d’imperio (poteri di ingiunzione e poteri di adottare provvedimenti di carattere coattivo), in astratto suscettibili di rientrare nella deroga prevista dall’art. 45, par. 4, T.F.U.E.;

- tuttavia, il ricorso a tale deroga non può essere giustificato dal solo fatto che il diritto nazionale attribuisca poteri d’imperio al presidente di un’Autorità portuale, ma è necessario pure che tali poteri siano effettivamente esercitati in modo abituale dal titolare e non rappresentino una parte molto ridotta delle sue attività;

- inoltre, tale deroga deve ricevere un’interpretazione che ne limiti la portata a quanto è strettamente necessario per salvaguardare gli interessi generali dello Stato membro interessato, che non possono risultare in pericolo qualora poteri d’imperio vengano esercitati solo in modo sporadico, o addirittura eccezionalmente, da parte di cittadini di altri Stati membri;

- nella specie, risulta che i poteri del presidente di un’Autorità portuale costituiscono una parte marginale della sua attività, la quale presenta in generale un carattere tecnico e di gestione economica che non può essere modificato dal loro esercizio e i medesimi poteri possono essere esercitati unicamente in modo occasionale o in circostanze eccezionali;

- in tale contesto, un’esclusione generale dell’accesso dei cittadini di altri Stati membri alla carica di presidente di un’Autorità portuale italiana costituisce una discriminazione fondata sulla nazionalità vietata dall’art. 45, paragrafi da 1 a 3, T.F.U.E.

4. Una volta risolta la questione dalla Corte di giustizia, nei termini di cui si è appena detto, è irrilevante il punto della natura giuridica, alla stregua del diritto interno, delle Autorità portuali (punto che, a dire il vero, la giurisprudenza citata dai contendenti sembra piuttosto incline a risolvere in relazione alle specificità delle singole controversie che di volta in volta vengono in causa (come è in definitiva, da ultimo, anche di Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6146, in tema di determinazione dei diritti portuali).

5. Nella memoria del 16 dicembre 2014 e nella discussione orale, la difesa dell’ing. C. si è impegnata nel contestare la sentenza della Corte di giustizia, che avrebbe deciso sulla base di una erronea interpretazione della normativa interna, in particolare nell’avere ricondotto la nomina di un soggetto alla presidenza di un’Autorità portuale alla costituzione di un rapporto di lavoro, laddove si tratterebbe piuttosto di un incarico fiduciario.

E’ però evidente che, definita la questione dalla Corte di giustizia - cui le parti hanno avuto la possibilità di presentare le proprie osservazioni -, il presente giudizio non può trasformarsi in un’impropria sede di appello contro la decisione del giudice europeo, che sola è competente a pronunziarsi sull’interpretazione dei Trattati (art. 267, par. 1, lett. a), T.F.U.E.). E ciò, anche a non voler tenere conto del par. 27 della sentenza, sopra riportato in sintesi, con cui, a fronte delle perplessità manifestate dal giudice remittente, la stessa Corte ha chiarito di assumere la nozione di “lavoratore” in un’accezione propria del diritto dell’Unione, dunque non necessariamente coincidente con quella dei diritti nazionali.

D’altronde, la possibilità che il giudice interno adotti una interpretazione della norma europea difforme da quella data dalla Corte di giustizia è stata esclusa dalla Corte costituzionale (sentenza n. 232 del 1975, par. 8 del Considerato in diritto).

6. Nell’esprimere adesione alla decisione della Corte di giustizia, l’Avvocatura generale, dal canto suo, manifesta riserve su una soluzione della controversia articolata in chiave di disapplicazione dell’art. 51 Cost., certo consentita ma fonte di possibili future controversie e dell’apertura di procedure di infrazione a carico del nostro Paese.

Il Collegio ritiene che queste preoccupazioni vadano prese nella giusta considerazione.

6.1. E’ noto l’orientamento della Corte costituzionale in tema di rapporto fra ordinamento interno e ordinamento comunitario, prima, ordinamento dell’Unione europea, poi (lo si veda riassunto da ultimo nella sentenza n. 227 del 2010, par. 7 del Considerato in diritto).

<>.

In particolare, nella sentenza n. 183 del 1973, la Corte costituzionale ha affermato:

<> (par. 7 del Considerato in diritto).

6.2. Sulla base di questa giurisprudenza costituzionale, ritiene il Collegio che, per il tramite dell’art. 11 Cost., le disposizioni sulla libertà di circolazione all’interno dell’Unione, poste dall’art. 45 T.F.U.E., siano da considerarsi recepite nell’ordinamento interno, nell’ambito del quale il diritto dei cittadini dell’Unione di accedere a posti di lavoro nel nostro Paese è assistito dalla garanzia generale dell’art. 45 citato. Deve pertanto dirsi - a integrazione e, se del caso, anche a parziale correzione di quanto osservato nell’ordinanza di rinvio - che l’art. 51 Cost. non richiede alcuna disapplicazione, poiché va piuttosto letto in conformità all’art. 11, nel senso di consentire l’accesso dei cittadini degli Stati dell’Unione europea agli uffici pubblici e alle cariche pubbliche nazionali in via generale, sulla base del principio della libera circolazione delle persone ex art. 45 T.F.U.E., salvo gli eventuali limiti espressi o legittimamente ricavabili dal sistema, con riguardo alla concreta partecipazione all’esercizio di pubblici poteri o comunque alle circostanze poste in rilievo nella ricordata sentenza della Corte di giustizia (della quale si vedano i parr. 44 e segg.).

E’ alla luce delle disposizioni dell’art. 45 ricordato, come interpretato dalla Corte di giustizia, che, in definitiva, deve essere interpretata, applicata e, occorrendo, integrata la normativa dettata al riguardo dal legislatore nazionale (art. 37 del decreto legislativo n. 29 del 1993, indi art. 24 del decreto legislativo n. 80 del 1998, indi ancora art. 38 del decreto legislativo n. 165 del 2001; decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 7 febbraio 1994, n. 174).

7. Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello è fondato e va pertanto accolto, con annullamento della sentenza impugnata e reiezione del ricorso di primo grado.

Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

Tuttavia, considerata la novità e la complessità della questione, sussistono giustificate ragioni per compensare fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.