‘Decertificazione’ e appalti pubblici

Cons. di Stato, IV, 3 maggio 2016, n. 1716

“…E’ altrettanto infondato il secondo motivo di appello (sub lett. b) dell’esposizione in fatto), con il quale si ritiene che l’amministrazione avrebbe dovuto procedere ex officio alla acquisizione della documentazione di comprovazione, ai sensi degli art. 40 (nel testo modificato dall’art. 15, l. n. 183/2011) e 43, co. 1, DPR n. 445/2000. La parte appellante a tal fine richiama la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. V, 27 agosto 2014 n. 4359; sez. III, 26 settembre 2013 n. 4785)), che ha avuto modo di affermare che “la norma sulla cd. decertificazione (costituisce) una nuova regola generale sui rapporti tra privati e P.A.”, di modo che “non si rinvengono, quindi, ragioni per escludere che questa potesse essere applicata anche alla materia degli appalti pubblici”, ed anche al procedimento di verifica del possesso dei requisiti ex art. 48 d. lgs. n. 163/2006. Orbene, in disparte ogni verifica in ordine alla possibilità e agli esatti termini di applicazione della disciplina di cui al DPR n. 445/2000 alle procedure di gara, ciò che occorre chiarire è che, se è possibile affermare, sulla scorta della indicata giurisprudenza, che in fase di verifica ex art. 48 l’amministrazione ben possa procedere ad acquisire documentazione facendo ricorso agli archivi pubblici (ed è questo il caso oggetto della sentenza n. 4359/2014), ciò non comporta né che il concorrente sia per ciò solo dispensato dal presentare la documentazione richiestagli, né che la possibilità di cui si sia eventualmente avvalsa l’amministrazione si trasformi in un obbligo posto dalla legge a carico della medesima. Così argomentando, per un verso si snaturerebbe il subprocedimento di verifica dei requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, per altro verso, si perverrebbe ad una sostanziale “abrogazione” dell’art. 48, e, in particolare, dei termini cogenti da questo imposti e delle sanzioni previste per il loro mancato rispetto. Proprio perché si tratta di un subprocedimento di verifica dei requisiti, incombe al concorrente procedere alla comprova dei requisiti da esso stesso dichiarati; e proprio per questo la legge prevede le sanzioni conseguenti al suo comportamento omissivo. L’amministrazione ben potrà procedere alla verifica di quanto dichiarato consultando gli archivi pubblici (ex artt. 43 e 71 DPR n. 445/2000), ma certo non può sostituire la propria iniziativa di ufficio a quelli che sono precisi obblighi incombenti ai concorrenti chiamati agli adempimenti di cui al citato art. 48. In tal senso è la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. n. 10 del 2014 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 88, co. 2, lett. d), 99 e 120, co. 10, c.p.a.)…”

Come  sottolineato dallo stesso Collegio, in senso (almeno prima facie) difforme alcuni ‘precedenti’:

Cons. di Stato, V, 27 agosto 2014, n. 4359: “…Tanto premesso, si può ritenere immune da vizi di principio l’applicazione data dalla Stazione appaltante alla nuova disciplina, la norma sulla c.d. decertificazione costituendo una nuova regola generale sui rapporti tra privati e P.A. che era da tempo entrata in vigore all’epoca dell’operazione di verifica dei requisiti. Non si rinvengono, quindi, ragioni per escludere che questa potesse essere applicata anche alla materia degli appalti pubblici e, nello specifico, al presente procedimento (cfr. in termini C.d.S., III, 26 settembre 2013, n. 4785: questa ha fatto notare che il d.P.R. n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, trova pacificamente applicazione nel settore degli appalti pubblici, essendo lo stesso Codice a legittimarne l’uso: sicché non può che trovare applicazione, nello stesso settore, anche l'innovazione introdotta con l'art. 15 della legge n. 183/2011; la medesima sentenza n. 4785/2013 si è espressa nel senso dell’applicabilità di tale disciplina nel caso in cui, inoltre, sebbene il bando fosse stato pubblicato anteriormente, il subprocedimento di verifica dei requisiti si era comunque svolto successivamente all’entrata in vigore della legge n. 183, ritenendo che, trattandosi di norme d'azione volte a regolare l'attività della Pubblica Amministrazione, la nuova normativa dovesse trovare immediata applicazione anche nei confronti dei procedimenti in corso)…”.

Cons. di Stato, III, 26 settembre 2013, n. 4785: “…Quanto al primo motivo di esclusione, il Consorzio rileva che il procedimento seguito da L.  per la comprova e verifica dei requisiti dichiarati mediante autodichiarazione contrasta con gli artt. 40 e ss. del DPR 445/2000, come innovato dalla l. 183/2011. Le modifiche normative intervenute obbligano l’amministrazione ad acquisire d’ufficio i documenti che provano il possesso dei requisiti dichiarati, qualora siano in possesso di altre amministrazioni, le quali non possono più emettere certificati che abbiano valore in procedimenti di cui sono competenti le P.A. Andava, dunque, nella specie, esercitato il potere-dovere di soccorso della stazione appaltante. Il TAR Lombardia ha ritenuto che la l. n. 183/2011, pur astrattamente applicabile, non potrebbe esserlo nel caso concreto, ratione temporis, perché il bando sarebbe stato pubblicato il 10 novembre 2011, mentre la legge è entrata in vigore il 1° gennaio 2012. Sul punto la contestazione dell’appellante incidentale è fondata. Sebbene il bando sia stato pubblicato anteriormente, il sub-procedimento di verifica dei requisiti si è svolto successivamente alla entrata in vigore della nuova normativa e, per il principio tempus regit actus, trattandosi di norme d’azione, rivolte a regolare l’attività della pubblica amministrazione, trova immediata applicazione nei confronti dei procedimenti in corso non ancora conclusi… Quanto all’obiezione che solleva L., ovvero al carattere di specialità della disciplina dei contratti pubblici che impedirebbe l’applicazione della norma di carattere generale dettata dall’art. 15 della l. 183/2011 (in particolare, l’art. 41, comma 1, lett. “b” e “c”, in relazione al comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, il quale prescrive che i servizi prestati ad amministrazioni pubbliche siano comprovati dall’aggiudicataria con certificazioni delle stesse, e l’art. 42, comma 1, lett. “a”, il quale prevede che i servizi e le prestazioni in favore di amministrazioni ed enti pubblici siano provati da certificati rilasciati o vistati delle amministrazioni o enti destinatari), il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicché non può che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40…E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici…”