Cass., Sez. Un., 27 giugno 2018, n. 16957
Attenendo allo status delle persone, deve
esser sottoposta all’esame del giudice ordinario – giudice che può esaminare in
via incidentale e ai fini della sua eventuale disapplicazione, il provvedimento
di annullamento della trascrizione nei
registri dello stato civile, adottato
dal prefetto – la questione se un
matrimonio contratto all'estero da persone dello stesso sesso possa o no essere
trascritto nell'ordinamento italiano, è questione che, attenendo allo status
delle persone
L’interpretazione secondo cui il potere
gerarchico di sovraordinazione del prefetto al sindaco, quale ufficiale di
governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile comprenderebbe anche
quello generale di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo
subordinato, costituisce mera attività esegetica, alla quale è estranea la
pretesa di sostituirsi al legislatore per creare una regula iuris da applicare
in una fattispecie non regolamentata [precisa, sul punto, il S.C., che “altro
profilo è quello concernente il merito della soluzione interpretativa data dal
giudice amministrativo: ma ovviamente, la valutazione attiene alle modalità di
esercizio della giurisdizione ed è quindi insuscettibile di sindacato ai sensi
dell'art. 362 cod. proc. civ. o 110 cod. proc. amm. “]
Alla luce dell’art. 8, c. 2, cod. proc.
amm., non spetta al giudice amministrativo sindacare l’inesistenza,
l’invalidità o l’inefficacia, nell'ordinamento interno, di matrimoni celebrati
all'estero da persone dello stesso sesso
SENTENZA
sul ricorso, iscritto al N.R.G.
10999 del 2016, proposto da: T.C. e D.G.M., rappresentate e difese, per procura
speciale in calce al ricorso, dagli Avvocati Luisa Torchia e Maria Stefania
Masini, elettivamente domiciliate presso lo studio della seconda in Roma, via
Antonio Gramsci n. 24;
- ricorrenti
- contro
MINISTERO DELL'INTERNO, in
persona del Ministro pro tempore, e PREFETTO DELLA PROVINCIA DI ROMA pro
tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i
cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati per legge;
- controricorrenti
- e nei confronti di
ROMA CAPITALE, in persona del
Sindaco pro tempore;
- intimato
- per la cassazione della
sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4897/2015, depositata il 26
ottobre 2015.
Udita la relazione della causa
svolta nella pubblica udienza del 21 febbraio 2017 dal Presidente relatore
Dott. Stefano Petitti;
sentiti, per le ricorrenti, gli
Avvocati Maria Stefania Masini e Luisa Torchia e, per il Ministero
dell'Interno, l'Avvocato dello Stato Fabio Tortora;
sentito il Pubblico Ministero, in
persona dell'Avvocato Generale Marcello Matera, che ha concluso per
l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
FATTI DI CAUSA
1. - In data 18 ottobre 2014 il
Sindaco di Roma Capitale provvedeva alla trascrizione nel registro dei
matrimoni presso l'ufficio di stato civile del comune del matrimonio contratto
dalle ricorrenti a Barcellona il 12 dicembre 2009.
Con decreto del 31 ottobre 2014,
adottato sulla base della circolare del Ministero dell'interno n. 10863 del 7
ottobre 2014, il Prefetto di Roma disponeva l'annullamento della trascrizione
del matrimonio contratto da persone dello stesso sesso, dando ordine
all'ufficiale di stato civile del Comune di Roma di provvedere a tutti i
conseguenti adempimenti, compresa l'annotazione del decreto stesso.
Successivamente, non avendo il Sindaco adempiuto all'ordine, incaricava il
viceprefetto di operare l'annotazione del suddetto decreto nei registri di
stato civile.
2. - Le interessate proponevano
allora ricorso al TAR Lazio chiedendo la dichiarazione di nullità dei predetti
atti ai sensi dell'art. 31, comma 4, cod. proc. amm. in combinato disposto con
l'art. 21- septies della legge n. 241 del 1990, per difetto di attribuzione e
incompetenza assoluta, ovvero, in subordine, l'annullamento degli stessi in
quanto illegittimi.
Il TAR Lazio, dopo aver
riconosciuto l'insussistenza di qualsivoglia diritto alla trascrizione negli
atti dello stato civile di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati
all'estero (e, di conseguenza, la legittimità della circolare in data 7 ottobre
2014 con cui il Ministro dell'interno ne aveva stabilito l'intrascrivibilità in
Italia), ha, nondimeno, giudicato illegittimi (annullandoli, in parziale
accoglimento del ricorso di primo grado) sia il provvedimento con cui il
Prefetto di Roma aveva decretato l'annullamento delle trascrizioni dei
matrimoni celebrati all'estero dalle ricorrenti, sia la presupposta circolare
(nella parte in cui invitava i Prefetti ad annullare dette trascrizioni), sulla
base dell'assorbente rilievo per cui la rettifica o la cancellazione degli atti
dello stato civile resta riservata in via esclusiva all'autorità giudiziaria
ordinaria.
3. - Avverso tale decisione
proponeva appello il Ministero dell'interno.
Resistevano le originarie
ricorrenti, contestando la fondatezza dell'appello, difendendo la correttezza
del giudizio di illegittimità formulato dai giudici di prima istanza, impugnando,
in via incidentale, la statuizione relativa alla illegittimità della
trascrizione in Italia di matrimoni tra coppie omosessuali contratti all'estero
(ed insistendo nel rivendicare il relativo diritto) e concludendo per la
reiezione dell'appello principale del Ministero e per la parziale riforma della
decisione impugnata, in accoglimento del proprio appello incidentale.
Resisteva anche Roma Capitale,
contestando la fondatezza dell'appello del Ministero e concludendo per la sua
reiezione.
4. - Il Consiglio di Stato, con
sentenza n. 4897 del 2015, respingeva l'appello incidentale, accoglieva
l'appello principale e, in riforma della sentenza impugnata, rigettava il
ricorso originario.
4.1. - Rilevato che la diversità
di sesso dei nubendi è condizione di validità e di efficacia del matrimonio
nell'ordinamento italiano, potendo un siffatto matrimonio essere ritenuto
inesistente per mancanza di un elemento essenziale, e quindi inidoneo, nel
vigente sistema di regole, a costituire tra le parti lo status giuridico
proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi), ed
affermata la non trascrivibilità di siffatti matrimoni - ancorché non
contrastanti con l'ordine pubblico - nei registri dello stato civile, il
Consiglio di Stato ha altresì escluso che il diritto alla trascrizione del
matrimonio omosessuale rivendicato dalle appellate potesse trovare fondamento
in principi costituzionali ovvero nel diritto convenzionale europeo e
sovranazionale, nella sua esegesi ad opera delle Corti istituzionalmente
incaricate della loro interpretazione, sicché il divieto dell'ordinamento
nazionale di equiparazione del matrimonio omosessuale a quello eterosessuale
non poteva ritenersi confliggente con i vincoli contratti dall'Italia a livello
europeo o internazionale.
4.2. - Quanto all'appello
principale, il Consiglio di Stato, all'esito della ricognizione dei caratteri
della relazione interorganica tra Prefetto e Sindaco in materia di stato
civile, riteneva che il potere gerarchico di sovraordinazione del Prefetto al
Sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato
civile, comprenda, in sé, anche quello (generale) di autotutela sugli atti
adottati contra legem dall'organo subordinato. Invero, posto che tra le materie
affidate alla cura del Sindaco quale ufficiale di governo è compresa anche la
tenuta dei registri di stato civile, ad esso attribuita dall'art. 54, comma 3,
d.lgs. 18 ottobre 2000, n.267, che la titolarità della funzione resta intestata
all'amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero dell'interno) e che
il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge, deve ritenersi
che il Sindaco resti soggetto, nell'esercizio delle pertinenti funzioni, alle
istruzioni impartite dal Ministero dell'interno, alle quali è tenuto a
conformarsi (art. 54, comma 12, d.lgs. n. 267 del 2000 e art. 9, comma 1,
d.P.R. n. 396 del 2000); con l'ulteriore conseguenza che la potestà di
sovraordinazione dell'Amministrazione centrale sull'organo per legge delegato
all'esercizio di una sua funzione si esplica per mezzo dell'assegnazione al
Prefetto, che esercita istituzionalmente l'autorità del Ministero dell'interno
sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato
civile (art. 9, comma 2, d.P.R. cit.) e di sostituzione al Sindaco, in caso di
sua inerzia nell'esercizio di taluni compiti (art. 54, comma 11, d.lgs. cit.).
In sostanza, osservava il
Consiglio di Stato, le disposizioni citate delineano la relazione interorganica
in questione come di subordinazione del Sindaco al Ministero dell'interno, e,
per esso, al Prefetto, e assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva
e di vigilanza del secondo; il che risponde, inoltre, all'esigenza di
assicurare l'uniformità di indirizzo nella tenuta dei registri dello stato
civile su tutto il territorio nazionale, che resterebbe vanificata se ogni
Sindaco potesse decidere autonomamente sulle regole generali di amministrazione
della funzione o, peggio, se potesse disattendere, senza meccanismi correttivi interni
all'apparato amministrativo, le istruzioni ministeriali impartite al riguardo.
Sulla base di tali premesse e dei
criteri ermeneutici sistematico e teleologico, il Consiglio di Stato riteneva
che nelle funzioni di direzione, sostituzione e vigilanza attribuite al
prefetto dall'ordinamento nella materia in discussione, fosse senz'altro
compresa, ancorché implicitamente, quella di annullare le trascrizioni in
questione; il che escludeva che fosse necessario invocare l'art.21- nonies
legge 7 agosto 1990, n.241 a fondamento del potere di autotutela controverso.
Con la precisazione, peraltro, che non vi sarebbero comunque ostacoli
all'applicazione della predetta, generale disposizione alla fattispecie in
esame, là dove attribuisce il potere di annullare d'ufficio un atto illegittimo
non solo all'organo che lo ha emanato, ma anche "ad altro organo previsto
dalla legge", dovendosi ritenere ammesso l'annullamento d'ufficio di un
atto illegittimo da parte di un organo diverso da quello che lo ha emanato in
tutte le ipotesi in cui una disposizione legislativa attribuisce al primo una
potestà di controllo e, in generale, di sovraordinazione gerarchica che implica
univocamente anche l'esercizio di poteri di autotutela.
Il Consiglio di Stato escludeva
poi che il sistema di regole che assegna al giudice civile i poteri di
controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile (e
integrato dal combinato disposto degli artt. 95 d.P.R. cit. e 453 cod. civ.)
costituisca un limite o, addirittura, una preclusione al suo esercizio. In
proposito, il Consiglio di Stato osservava che l'apparato regolatorio relativo
alla giurisdizione del giudice ordinario postula, per la sua applicazione,
l'esistenza di atti astrattamente idonei a costituire o a modificare lo stato
delle persone, sicché sarebbero estranei al suo ambito applicativo gli atti
radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni in parola, e, quindi, del tutto
incapaci di assegnare alle persone menzionate nell'atto lo stato giuridico di
coniugato. Il sistema di regole in esame, inoltre, risulterebbe costruito come
funzionale (unicamente) alla tutela dei diritti e degli interessi delle persone
fisiche contemplate (o pretermesse) nell'atto, e non anche alla protezione di
interessi pubblici, tanto che l'art. 95, comma 2, d.P.R. cit., assegna al
Procuratore della Repubblica una iniziativa meramente facoltativa. In
particolare, poi, l'art.453 cod. civ., per la sua univoca formulazione
testuale, doveva intendersi limitato all'affidamento al giudice ordinario dei
soli poteri di annotazione, non potendo, quindi, ritenersi ostativo
all'esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell'atto da parte
dell'autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri
dello stato civile.
D'altra parte, proseguiva il
Consiglio di Stato, l'inefficacia degli atti in questione priverebbe di
significato l'intervento di autotutela in questione, posto che, al contrario,
proprio la permanenza di un'apparenza di atto, che, ancorché inefficace,
potrebbe legittimare (finché materialmente esistente) richieste ed istanze alla
pubblica amministrazione di prestazioni connesse allo stato civile di coniugato
(con conseguenti complicazioni burocratiche e, probabilmente, ulteriori
contenziosi), impone la sua eliminazione dal mondo del diritto. Esigenza,
questa, soddisfatta solo dall'identificazione di uno strumento (anche)
amministrativo (e non necessariamente giurisdizionale) di correzione di atti
dello stato civile abnormi ed eseguiti in difformità dalle istruzioni impartite
dall'autorità statale titolare della funzione. E solo gli interventi dei
Prefetti in autotutela gerarchica valgono, in effetti, a rimuovere, con
garanzie di uniformità su tutto il territorio nazionale, un'apparenza di atto
e, quindi, in definitiva, ad assicurare la certezza del diritto connessa a
questioni relative allo stato delle persone, non risultando la medesima
esigenza garantita dalla riserva in via esclusiva del potere di cancellazione
delle trascrizioni al giudice ordinario che, proprio per il carattere diffuso e
indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con interpretazioni
diverse e contrastanti, l'esigenza di uniformità di indirizzo su una questione
così delicata.
5. - Per la cassazione di questa
sentenza, le ricorrenti in epigrafe indicate hanno proposto ricorso affidato a
due motivi.
Resiste, con controricorso, il
Ministero dell'interno.
Entrambe le parti hanno
depositato memoria in prossimità dell'udienza.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. - Con il primo motivo di
ricorso si denuncia il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per
violazione dell'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., sul rilievo che la sentenza
impugnata avrebbe pronunciato sullo status matrimoniale delle ricorrenti,
ponendo altresì la questione a fondamento della decisione. Si osserva, infatti,
che le affermazioni contenute nella sentenza impugnata - secondo cui il
matrimonio contratto all'estero dalle ricorrenti e trascritto dal sindaco di
Roma non sarebbe produttivo di effetti, trattandosi di atto inidoneo a
costituire lo stato delle persone ivi contemplate, e non sarebbe quindi
assoggettato al controllo giurisdizionale ma ad una "soluzione"
amministrativa - costituiscono, per esplicita precisazione del medesimo
Consiglio di Stato, antecedente logico necessario della decisione relativa alla
sussistenza del potere esercitato dal Prefetto di Roma. Si sarebbe, pertanto,
in presenza di una cognizione incidentale sullo status delle ricorrenti - da
intendersi quale la posizione soggettiva dell'individuo come cittadino o
nell'ambito della comunità civile o familiare - del tutto preclusa dall'art. 8,
comma 2, cod. proc. amm., a tenore del quale «restano riservate all'autorità
giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la
capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in
giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso».
2. - Con il secondo motivo si
deduce il vizio di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera
riservata al legislatore. Nel rilevare l'assenza di una norma che attribuisca
al prefetto il potere di annullare una trascrizione operata dall'ufficiale di
stato civile e nell'affermare, invece, l'esistenza di un potere prefettizio e
di una limitazione del potere giurisdizionale in via asseritamente
interpretativa, il Consiglio di Stato avrebbe creato la norma, affermando
l'esistenza di un potere non previsto dall'ordinamento e anzi chiaramente
escluso per la pubblica amministrazione ed invece attribuito alla giurisdizione
ordinaria. In sostanza, il Consiglio di Stato sarebbe incorso nel vizio di
eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni
riservata al legislatore, che si verifica quando il giudice applichi non la
norma esistente, ma una norma da lui stesso creata.
L'ordinamento dello stato civile,
si osserva, costituisce un sistema chiuso e tassativo, con puntuali strumenti
non derogabili né quanto al procedimento, né quanto alla competenza esclusiva
dell'autorità giudiziaria. In particolare, la cancellazione di un atto
indebitamente trascritto trova la propria disciplina negli artt. 453 cod. civ.
e 95 del d.P.R. n. 396 del 2000, sicché l'affermazione del Consiglio di Stato,
secondo cui solo gli interventi dei prefetti in autotutela gerarchica valgono a
rimuovere, con garanzia di uniformità su tutto il territorio nazionale,
un'apparenza di atto e ad assicurare la certezza del diritto connessa a
questioni relative allo stato delle persone, integra una sovrapposizione della
visione dell'organo di giustizia amministrativa a quella prescritta dalla legge
e voluta invece dal legislatore, finendo con l'attribuire alla pubblica
amministrazione un potere ad essa sottratto per legge.
3. - Occorre premettere che la
questione oggetto del presente giudizio, e cioè se un matrimonio contratto
all'estero da persone dello stesso sesso possa o no essere trascritto
nell'ordinamento italiano, è questione che, attenendo allo status delle
persone, avrebbe dovuto essere sottoposta all'esame del giudice ordinario.
Invero, pur venendo in rilievo il provvedimento di annullamento adottato dal
prefetto, che le ricorrenti assumono essere lesivo del proprio diritto alla
trascrizione del matrimonio contratto all'estero, l'effetto che esse
effettivamente intendono conseguire altro non è che il riconoscimento
nell'ordinamento nazionale del matrimonio contratto a Barcellona:
riconoscimento che, ovviamente, postula la validità di un tale matrimonio.
La domanda, dunque, avrebbe
dovuto essere proposta dinnanzi al giudice ordinario, il quale avrebbe potuto
esaminare, in via incidentale e ai fini della sua eventuale disapplicazione,
l'atto che le ricorrenti hanno impugnato dinnanzi al giudice amministrativo.
Il Ministero dell'interno, pur
premettendo nel proprio controricorso che ai fini della decisione della
presente controversia non può prescindersi "dall'esame della
configurabilità nel nostro ordinamento della pretesa sostanziale delle
ricorrenti volta ad ottenere la trascrizione del matrimonio tra persone dello
stesso sesso celebrato all'estero", ha eccepito l'inammissibilità del
ricorso sul duplice rilievo che le ricorrenti, avendo introdotto il giudizio
dinnanzi al giudice amministrativo, non potrebbero più porre in discussione la
giurisdizione dello stesso giudice da loro adito e che, ai sensi dell'art. 9
cod. proc. amm., mentre in primo grado il difetto di giurisdizione è rilevato
anche d'ufficio, nei giudizi di impugnazione è rilevato solo se dedotto con
specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo
implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione.
L'osservazione del
controricorrente, se può essere condivisa in linea generale, avendo queste
Sezioni Unite di recente affermato il principio per cui "l'attore che
abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel
merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per
denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto in quanto
non soccombente su tale, autonomo capo della decisione" (Cass., S.U., n.
21260 del 2016; Cass., S.U., n. 1309 del 2017), con la conseguenza che quel
difetto non può neanche essere fatto valere in sede di ricorso per cassazione,
non pare tuttavia pienamente riferibile al caso di specie.
Le questioni che le ricorrenti
hanno dedotto quali motivi di impugnazione, infatti, non mirano ad escludere la
giurisdizione del giudice amministrativo, ma censurano il modo con il quale
quel giudice ha esercitato la giurisdizione. Quanto al motivo concernente il
denunciato vizio di eccesso di potere giurisdizionale, invero, è di tutta
evidenza che alcuna preclusione può esservi per il fatto che sia stato adito il
giudice amministrativo; quanto alla dedotta invasione della giurisdizione del
giudice ordinario per effetto del denunciato esame in via incidentale di
questione che avrebbe dovuto formare oggetto di accertamento in via principale,
la insussistenza di ogni preclusione discende dal rilievo che si versa pur
sempre nell'ambito di un limite interno della giurisdizione del giudice
amministrativo.
4. - Tanto premesso, il Collegio
ritiene che debba essere esaminato in via prioritaria il secondo motivo di
ricorso, con il quale le ricorrenti deducono eccesso di potere giurisdizionale
per avere il Consiglio di Stato invaso la sfera discrezionale riservata al
legislatore.
Il motivo è infondato.
4.1. - Occorre premettere che
queste Sezioni Unite hanno affermato essere chiara la implausibilità del
tentativo di configurare un eccesso di potere a danni del legislatore
rinvenendolo in una attività di individuazione interpretativa. È stata anche di
recente affermata da queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 27341 del 2014;
Cass., S.U., n. 20698 del 2013; Cass., S.U., n. 24411 del 2011; Cass., S.U., n.
2068 del 2011) la non configurabilità del preteso eccesso di potere le volte in
cui il Giudice speciale od ordinario individui una regula juris facendo uso dei
suoi poteri di rinvenimento della norma applicabile attraverso la consueta
attività di interpretazione anche analogica del quadro delle norme. Si è in
particolare ricordato che, con riguardo ai limiti al sindacato delle Sezioni
Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere
giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al
legislatore è figura di rilievo affatto teorico, in quanto - dovendosi
ipotizzare che il giudice applichi, non già la norma esistente, ma una norma
all'uopo creata - detto eccesso potrebbe ravvisarsi solo a condizione di poter
distinguere un'attività di produzione normativa inammissibilmente esercitata
dal giudice, da un'attività interpretativa; attività quest'ultima certamente
non contenibile in una funzione meramente euristica, ma risolventesi in
un'opera creativa della volontà della legge nel caso concreto (Cass., S.U., n.
27341 del 2014, cit.; Cass., S.U., n. 20698 del 2013, cit.).
Le ricorrenti chiede ora alla
Corte di superare questo orientamento e di escludere la natura meramente
teorica della figura dell'eccesso di potere legislativo; ciò, ovviamente, sul
presupposto che la decisione del Consiglio di Stato qui impugnata, lungi
dall'essersi limitata ad esercitare una consentita e doverosa attività di
interpretazione della norma applicabile, abbia in realtà dato luogo alla
creazione di una norma per l'innanzi inesistente. La valutazione richiesta
postula, quindi, che si definisca quale sia il limite della interpretazione,
ovvero che si possa individuare il limite oltre il quale l'attività
interpretativa trasmodi in attività creativa, e quindi in una invasione della
sfera riservata al legislatore. In questa ottica occorre ricordare che queste
sezioni Unite hanno avuto modo di affermare (Cass., S.U., n. 15144 del 2011)
che l'attività interpretativa è segnata dal limite di tolleranza ed elasticità
del significante testuale, nell'ambito del quale "la norma di volta in
volta adegua il suo contenuto, in guisa da conformare il predisposto meccanismo
di protezione alle nuove connotazioni, valenze e dimensioni che l'interesse
tutelato nel tempo assume nella coscienza sociale, anche nel bilanciamento con
contigui valori di rango superiore, a livello costituzionale o
sovranazionale".
4.2. - Nel quadro di questi
principi, deve escludersi la sussistenza del denunciato vizio.
Premesso che il giudice di primo
grado aveva negato al prefetto il potere di annullare d'ufficio la trascrizione
di matrimoni di persone dello stesso sesso contratti all'estero, ancorché aveva
considerato i le trascrizioni stesse illegittime, e ciò sul rilievo che la
potestà di annullamento sarebbe riservata in via esclusiva al giudice ordinario
per effetto del combinato disposto degli artt. 95 del d.P.R. n. 396 del 2000 e
dell'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, il Consiglio di Stato ha proceduto a
verificare la fondatezza della tesi del Ministero appellante, per cui il potere
gerarchico di sovraordinazione del prefetto al sindaco, quale ufficiale di
governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile comprenderebbe anche
quello generale di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo
subordinato. E a tale quesito, sulla base di una ricostruzione normativa e
sistematica variamente articolata, ha dato risposta affermativa.
Quella posta in essere dal
Consiglio di Stato costituisce, ad avviso del Collegio, null'altro che attività
interpretativa, alla quale è estranea la pretesa di sostituirsi al legislatore
per creare una regula iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata.
In particolare, il giudice amministrativo ha preso le mosse dall'art. 54 del
d.lgs. n. 267 del 2000 che, sotto la rubrica "Attribuzioni del sindaco in
materia di competenza statale", al comma 3, dispone che "Il sindaco,
quale ufficiale del Governo, sovrintende, altresì, alla tenuta dei registri di
stato civile e di popolazione e agli adempimenti demandatigli dalle leggi in
materia elettorale, di leva militare e di statistica" e al comma 12 che
"Il Ministro dell'interno può adottare atti di indirizzo per l'esercizio
delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco". Ha
poi osservato che la potestà La potestà di sovraordinazione
dell'Amministrazione centrale sull'organo per legge delegato all'esercizio di
una sua funzione si esplica per mezzo dell'assegnazione al Prefetto, che
esercita istituzionalmente l'autorità del Ministero dell'interno sul
territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile
(art.9, comma 2, d.P.R. n. 396 del 2000) e di sostituzione al Sindaco, in caso
di sua inerzia nell'esercizio di taluni compiti (art.54, comma 11, d.lgs. n.
267 del 2000).
Ne ha quindi desunto che si
tratta di un sistema coerente e coordinato di disposizioni che configurano la
relazione interorganica in questione come di subordinazione del sindaco al
Ministero dell'interno, e, per esso, al prefetto, e che assoggettano, quindi,
il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo. Con l'ulteriore
precisazione che il potere di annullamento di atti dello stato civile adottati
dal sindaco trova il proprio fondamento nelle funzioni di direzione (art. 54,
comma 12, cit.), sostituzione (art. 54, comma 11, cit.) e vigilanza (art. 9,
comma 2, d.P.R. n. 396 del 2000), trattandosi di potestà necessariamente
implicata in tali funzioni.
Orbene, pare al Collegio che il
ragionamento sviluppato nella sentenza impugnata, lungi dal dare luogo alla
creazione di una norma, con conseguente invasione della sfera di
discrezionalità riservata al legislatore, integri esercizio di attività
interpretativa che non deborda dall'ambito del potere attribuito al giudice.
Altro profilo è quello concernente il merito della soluzione interpretativa
data dal giudice amministrativo: ma ovviamente, la valutazione attiene alle
modalità di esercizio della giurisdizione ed è quindi insuscettibile di
sindacato ai sensi dell'art. 362 cod. proc. civ. o 110 cod. proc. amm.
Tale soluzione, del resto, lungi
dall'essere smentita dalle successive decisioni del Consiglio di Stato n. 5047
e 5048 del 2016, risulta nella sostanza confermata. Con le menzionate
decisioni, invero, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimi sia la
circolare del ministro dell'interno, che vietando la trascrizione degli atti di
matrimonio contratti all'estero da persone dello stesso sesso, attribuisce al
prefetto la competenza a procedere all'annullamento delle trascrizioni comunque
effettuate dal sindaco, quale ufficiale di stato civile, sia il decreto
prefettizio che, in ottemperanza a tale circolare, ha disposto tale
annullamento, in quanto: a) nessuna disposizione di legge attribuisce tale
potere al prefetto; b) non vi è un rapporto di gerarchia tra il prefetto e il
sindaco quale ufficiale di stato civile; c) al riguardo può solo configurarsi
la generale competenza del consiglio dei ministri di annullamento degli atti
amministrativi illegittimi a tutela dell'unità dell'ordinamento. Tali
decisioni, infatti, al pari di quella qui impugnata, che ha invece configurato
l'esistenza di un potere prefettizio di annullamento anche di atti adottati dal
sindaco quale ufficiale di stato civile, pervengono ad una diversa soluzione
sulla base di un percorso argomentativo che ritiene inconfigurabile, nella
specifica materia, il potere esercitato dal prefetto (e prima ancora del
ministro dell'interno con la circolare del pari oggetto del giudizio
amministrativo definito dalla impugnata sentenza). Tuttavia, la stessa
decisione, nell'escludere il detto potere, ammette la possibilità di
annullamento di atti del sindaco quale ufficiale di stato civile, ai sensi
dell'art. 2, comma 3, lettera p), della legge n. 400 del 1988, e dell'art. 138,
comma 1, del d.lgs. n. 267 del 2000, al governo nella sua collegialità, quale
espressione di tutela dell'unità dell'ordinamento; con la conseguenza che, nei
casi da quelle decisioni esaminati, i decreti di annullamento adottati dal
prefetto sono stati ritenuti viziati da incompetenza relativa e non da difetto
assoluto di attribuzione.
Risulta dunque evidente come la
diversità di soluzioni cui sono pervenute la decisione qui impugnata e le
successive pronunce del Consiglio di Stato rappresenti la riprova della
insussistenza del denunciato vizio di eccesso di potere giurisdizionale ai
danni del legislatore.
5. - E' invece fondato il primo
motivo di ricorso.
Nella decisione impugnata il
Consiglio di Stato, dopo avere rilevato che le originarie ricorrenti
reclamavano l'affermazione del diritto alla trascrizione in Italia di matrimoni
omosessuali celebrati all'estero, ha proceduto ad una preliminare (e sintetica)
ricognizione dei principi e delle regole che governano la trascrizione degli
atti di matrimonio formati in un altro Paese. All'esito di tale disamina, il Consiglio
di Stato, "a prescindere dalla catalogazione squisitamente dogmatica del
vizio che affligge il matrimonio celebrato (all'estero) tra persone dello
stesso sesso", è giunto alla conclusione che "secondo il sistema
regolatorio di riferimento (...) un atto siffatto risulta sprovvisto di un
elemento essenziale (nella specie la diversità di sesso dei nubendi) ai fini
della sua idoneità a produrre effetti giuridici nel nostro ordinamento",
aggiungendo che il matrimonio omossessuale, "che si tratti di atto
radicalmente invalido (cioè nullo) o inesistente (che appare, tuttavia, la
classificazione più appropriata, vertendosi in una situazione di un atto
mancante di un elemento essenziale della sua stessa esistenza giuridica)",
deve "intendersi incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire
tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti
e gli obblighi connessi) proprio in quanto privo dell'indefettibile condizione
della diversità di sesso dei nubendi, che il nostro ordinamento configura quale
connotazione ontologica essenziale dell'atto di matrimonio".
Quindi, "riscontrata
l'inattitudine del matrimonio omossessuale contratto all'estero da cittadini
italiani di produrre qualsivoglia effetto giuridico in Italia", il Consiglio
di Stato ha proceduto alla disamina del regime positivo della sua
trascrivibilità negli atti dello stato civile (artt. 64, 16 del d.P.R. n. 396
del 2000; art. 107 cod. civ.), accertando l'inesistenza, alla stregua
dell'ordinamento positivo, di un diritto alla trascrizione dei matrimoni
omosessuali celebrati all'estero ed escludendo altresì che "il titolo
rivendicato dalle originarie ricorrenti possa essere affermato in esito ad
un'operazione ermeneutica imposta dal rispetto dei principi costituzionali o
enunciati in convenzioni internazionali".
Alla luce di tali premesse, il
Consiglio di Stato ha poi considerato i rimedi esperibili nel caso in cui atti
inefficaci se non inesistenti, quali i matrimoni contratti all'estero da
persone dello stesso sesso, siano tuttavia stati trascritti nei registri dello
stato civile, e. pur dando atto che gli artt. 453 cod. civ. e 95 del d.P.R. n.
396 del 2000, paiono devolvere in via esclusiva al giudice ordinario i poteri
di cognizione e di correzione degli atti dello stato civile, ha comunque
affermato che "l'esigenza del controllo giurisdizionale (...) si rivela
del tutto recessiva (se non inesistente), a fronte di atti inidonei a
costituire lo stato delle persone ivi contemplate, dovendosi, quindi,
ricercare, per la loro correzione, soluzioni e meccanismi anche diversi dalla
verifica giudiziaria".
5.1. L'art. 8 cod. proc. amm.
prevede, al comma 1, che "Il giudice amministrativo nelle materie in cui
non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte
le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione
sia necessaria per pronunciare sulla questione principale" e, al comma 2,
che "Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni
pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si
tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di
falso".
Orbene, non pare dubbio al
Collegio che la decisione impugnata abbia violato l'art. 8, comma 2, cod. proc.
amm., atteso che tutto l'argomentare sopra sinteticamente richiamato, muove
dalla premessa della inesistenza, invalidità o inefficacia, nell'ordinamento
interno, di matrimoni celebrati all'estero da persone dello stesso sesso;
muove, cioè, da una premessa che è insuscettibile di accertamento in via
incidentale, a ciò ostando il chiaro dettato dell'art. 8, comma 2, citato.
La violazione di tale
disposizione, del resto, è chiaramente sindacabile in questa sede, non
costituendo un precedente contrario la sentenza di queste Sezioni Unite n. 7292
del 2016, secondo cui "in tema di sindacato delle Sezioni Unite sulle
decisioni del Consiglio di Stato, la violazione dei limiti della cognizione
incidentale stabiliti dall'art. 8 c.p.a. non configura un eccesso di potere
giurisdizionale, ma solo un error in procedendo, commesso dal giudice
amministrativo all'interno della sua giurisdizione". Il principio,
infatti, è stato affermato con riguardo all'art. 8, comma 1, cod. proc. amm. e
non è quindi applicabile alla differente ipotesi in cui il giudice
amministrativo svolga la propria cognizione in via incidentale su una questione
che ad esso è espressamente sottratta, attenendo allo stato delle persone,
espressamente riservata alla giurisdizione ordinaria.
Del resto, come esattamente
ricordato dalla difesa delle ricorrenti nella memoria ex art. 378 cod. proc.
civ., la Corte
costituzionale, nel decidere la questione di legittimità costituzionale
concernente anche l'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., nella parte in cui
preclude al giudice amministrativo di accertare, anche solo incidentalmente, la
falsità degli atti pubblici nel giudizio amministrativo in materia elettorale,
nella sentenza n. 304 del 2011, ha affermato che "La ultracentenaria
tradizione - in vario modo risalente al primo impianto codicistico
postunitario, civile e di procedura civile, nonché alla stessa legge di
unificazione amministrativa (legge 20 marzo 1865, n. 2248 e, in particolare,
allegati E e D) ed espressamente proseguita, via via, con le normative di riforma
del sistema e degli istituti di giustizia amministrativa degli anni 1889-1890,
del 1907, del 1923-1924 e, dopo la Costituzione repubblicana, del 1971 - di
riservare al giudice civile la risoluzione delle controversie sullo stato e la
capacità delle persone, salvo la capacità di stare in giudizio, nonché la
risoluzione dell'incidente di falso, in tema di atti muniti di fede
privilegiata, risponde, come è noto, alla esigenza di assicurare in talune
peculiari materie - rispetto alle quali maggiore è la necessità di una certezza
erga omnes e sulle quali possa dunque formarsi anche un giudicato - una sede e
un modello processuale unitari: così da evitare, ad un tempo, il rischio di
contrastanti pronunce - che minerebbero la fiducia verso determinati atti ovvero
in ordine a condizioni e qualità personali di essenziale risalto agli effetti
dei rapporti intersoggettivi - e il ricorso a modelli variegati di
accertamento, dipendenti dalle specificità dei procedimenti all'interno dei
quali simili questioni "pregiudicanti" possono intervenire".
6. In conclusione, rigettato il
secondo motivo di ricorso, va accolto il primo, con conseguente cassazione
della sentenza impugnata e con rinvio della causa al Consiglio di Stato, in
diversa composizione.
In considerazione della novità
delle questioni affrontate, le spese del giudizio di cassazione possono essere
compensate tra le parti.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte rigetta il secondo
motivo di ricorso, accoglie il primo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la
causa al Consiglio di Stato, in diversa composizione; compensa tra le parti le
spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera
di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di cassazione, il
21 febbraio 2017.
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