Corte cost. 15 novembre 2019, n. 237

Oggetto: Stato civile - Atto di nascita - Filiazione - Riconoscimento - Preclusione della possibilità di formare un atto di nascita in cui vengano riconosciute come genitori di cittadino di nazionalità straniera due persone dello stesso sesso quando la filiazione sia stabilita sulla base della legge nazionale del figlio, individuata in applicazione dell'art. 33 della legge n. 218 del 1995.

E’ inammissibile la questione di legittimità costituzionale della «norma che si desume» dagli artt. 250 e 449 del codice civile; 29, comma 2, e 44, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127); 5 e 8 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), per contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 30 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 3 e 7 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, sollevata dal Tribunale ordinario di Pisa, con l’ordinanza indicata in epigrafe  [Come si legge nella sentenza, “nel corso di un giudizio civile – nel quale una cittadina statunitense e una cittadina italiana, «in proprio e nella dichiarata qualità di genitori del figlio minore» (nato a P.), lamentavano che «l’ufficiale dello stato civile del Comune di P. si era rifiutato di ricevere la dichiarazione di nascita espressa congiuntamente dalla ricorrente cittadina statunitense quale madre gestazionale, e dalla ricorrente cittadina italiana quale madre intenzionale, in forza del consenso alla fecondazione eterologa (avvenuta in Danimarca)» – l’adito Tribunale ordinario di Pisa, sezione civile, in composizione collegiale, ritenutane la rilevanza al fine del decidere, ha sollevato, con l’ordinanza in epigrafe, «questione di legittimità costituzionale della norma che si desume» dagli artt. 449 del codice civile; 29, comma 2, e 44, comma 1 (omesso in dispositivo ma indicato in motivazione), del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127); 250 cod. civ.; 5 e 8 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), «nella parte in cui non consente di formare in Italia un atto di nascita in cui vengano riconosciute come genitori di un cittadino di nazionalità straniera due persone dello stesso sesso, quando la filiazione sia stabilita sulla base della legge applicabile in base all’art. 33 legge 218/95»”]

Cass. 11 novembre 2019, n. 29071 (ord.)

La Prima Sezione civile ha rimesso alle Sezioni Unite civili, ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c., la risoluzione della seguente questione di massima di particolare importanza: «se sia contrario all'ordine pubblico e quindi non trascrivibile nei registri dello stato civile italiano il provvedimento dell’autorità giudiziaria straniera, che abbia disposto l’adozione di un minore in favore di una coppia dello stesso sesso, ove nessuno degli adottanti risulti legato da vincoli genitoriali biologici con l’adottato».

http://www.cortedicassazione.it/corte-di-cassazione/it/det_civile_prima_sezione.page;jsessionid=B67D08F5CB2FE8C1F3131DD71E6B2C82.jvm1?contentId=SZC23291

Regolamento (UE) del Consiglio 25 giugno 2019, n. 2019/1111 (G.U.U.E., 2 luglio 2019, n. L 178), relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori (rifusione)

Entrata in vigore 1° agosto 2022 [il  22 luglio 2019 le norme ex artt. 92 (modificazione degli allegati), 93 (Esercizio della delega) e 103 (informazioni da comunicare alla Commissione)]

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32019R1111&from=IT

Le Sezioni Unite del S.C. sulla procreazione medicalmente assistita e sul divieto di trascrizione del provvedimento straniero nei registri dello stato civile [Comunicato stampa della Corte e (link alla) sentenza]

Cass., Sez. Un.,  8 maggio 2019, n. 12193 (decisione del 6 novembre 2018)

COMUNICATO STAMPA

“Sentenza in materia di procreazione medicalmente assistita”

Non può essere trascritto nei registri dello stato civile italiano Il provvedimento di un Giudice straniero con cui è stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed un soggetto che non abbia con lo stesso alcun rapporto biologico (c.d. genitore d'intenzione). Lo hanno deciso le Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 12193, pubblicata in data odierna, la quale ha rigettato la domanda di riconoscimento dell'efficacia del predetto provvedimento, riguardante due minori concepiti da uno dei componenti di una coppia omosessuale mediante il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, con la collaborazione di due donne, una delle quali aveva messo a disposizione gli ovociti, mentre l'altra aveva provveduto alla gestazione. La Corte ha ritenuto che il riconoscimento del rapporto di filiazione con l'altro componente della coppia si ponesse in contrasto con il divieto della surrogazione di maternità, previsto dall'art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, ravvisando in tale disposizione un principio di ordine pubblico, posto a tutela della dignità della gestante e dell'istituto dell'adozione.

In proposito, è stato chiarito che la compatibilità con l'ordine pubblico, richiesta ai fini del riconoscimento dagli artt. 64 e ss. della legge n. 218 del 1995, dev'essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi hanno trovato attuazione nella legislazione ordinaria, nonché dell'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza. E' stato tuttavia precisato che i valori tutelati dal predetto divieto, ritenuti dal legislatore prevalenti sull'interesse del minore, non escludono la possibilità di attribuire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983.

Roma, li 8 maggio 2019

Qui la sentenza

www.articolo29.it/wp-content/uploads/2019/05/Cass-Civ-SS-UU-12193-2019-ARTICOLO29.pdf

Regolamento di esecuzione (UE) della Commissione 7 dicembre 2018, n. 1935/2018 (G.U.U.E., 11 dicembre 2018, n. L 314), che stabilisce i moduli di cui al regolamento (UE) 2016/1103 del Consiglio che attua la cooperazione rafforzata nel settore della competenza, della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi

Regolamento di esecuzione (UE) della Commissione 11 dicembre 2018, n. 1990/2018 (G.U.U.E., 17 dicembre 2018, n. L 320), che attua la cooperazione rafforzata nel settore della competenza, della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate

Cons. di Stato, Comm. spec, 31 luglio 2018, n. 1991/2018 (adunanza del 18 luglio 2018, n. 1298/2018), Ministero della salute . Richiesta di parere in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento

LA COMMISSIONE SPECIALE del 18 luglio 2018

Vista la relazione n. 7237 del 15 giugno 2018 con la quale il Ministero della salute ha formulato taluni quesiti al Consiglio di Stato in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento;

Esaminati gli atti e uditi i relatori Vincenzo Neri e Giulia Ferrari;

1. Il quesito.

Il Ministero della salute, con richiesta del 22 giugno 2018, formula taluni quesiti che hanno ad oggetto la prevista istituzione della banca dati nazionale, ex art. 1, comma 418, l. n. 205/2017, destinata alla registrazione delle disposizioni anticipate di trattamento (c.d. DAT).

Nella richiesta si evidenzia la necessità di interpretare la norma ora richiamata coordinandola con l’art. 4 l. n. 219/2017 che, recando la disciplina delle disposizioni anticipate di trattamento, al comma 7 prevede: “le regioni che adottano modalità telematiche di gestione della cartella clinica o il fascicolo sanitario elettronico o altre modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al Servizio sanitario nazionale possono, con proprio atto, regolamentare la raccolta di copia delle DAT, compresa l’indicazione del fiduciario, e il loro inserimento nella banca dati, lasciando comunque al firmatario la libertà di scegliere se darne copia o indicare dove esse siano reperibili”.

2. Il diritto alla salute, il consenso informato e le disposizioni anticipate di trattamento (DAT).

Il concetto di salute, oggi, non è più inteso esclusivamente come antitesi del concetto di malattia, ma assume, come rilevato dalla Corte di Cassazione, il significato più ampio di stato di completo benessere psico-fisico, parametrato e calibrato anche, e soprattutto, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, alle proprie concezioni di identità e dignità, nonché con un’idea di persona non accolta apoditticamente in astratto, bensì valutata giuridicamente nelle sue reali e concrete sfumature.

Il diritto alla salute e all’integrità psico-fisica è rimesso, dunque, in linea di principio, all’autodeterminazione del suo titolare: i trattamenti sanitari sono liberi. In base al secondo comma dell’art. 32 Cost., infatti, nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non nei casi stabiliti dalla legge.

Lo strumento attraverso il quale il diritto alla salute si concilia con il diritto alla libertà di autodeterminazione è il consenso informato. Per prestare un consenso pienamente informato l’interessato, capace di intendere e di volere, deve essere messo a conoscenza della patologia da cui è affetto, dei possibili sviluppi della malattia stessa, delle diverse opportunità terapeutiche e anche delle conseguenze e dei rischi di eventuali interventi terapeutici.

Il cammino verso la piena affermazione del diritto del paziente di esprimere il proprio consenso o il proprio rifiuto alle cure mediche è stato segnato da due vicende giuridiche note come il “caso Welby” ed il “caso Englaro”.

Nella prima vicenda, tralasciando le implicazioni etiche e bioetiche (perché esulano evidentemente dalla presente sede), occorreva, sotto un profilo giuridico, comprendere se il paziente, capace di intendere e di volere, potesse rifiutare il trattamento salvavita, in un momento successivo al suo inizio, decidendo di interromperlo con l’aiuto di un sanitario. Nonostante il fatto che il medico fosse stato indagato per omicidio del consenziente, il g.u.p., partendo dalla considerazione che il consenso informato è condizione di liceità dell’atto medico, ha ritenuto esistente la scriminante dell’adempimento del dovere, ex art. 51 c.p., prosciogliendo l’anestesista dall’accusa.

In particolare, il giudice penale, una volta ribadita l’esistenza di un diritto di rango costituzionale (art. 32 Cost.) all’autodeterminazione consapevole del paziente capace di intendere e di volere, ha affermato che tale diritto non può essere frustrato dall’esistenza di ‘‘disposizioni normative di fonte gerarchica inferiore a contenuto contrario’’, quali l’art. 5 cod. civ. e gli artt. 579 e 580 cod. pen., dal momento che esso ‘‘è ascrivibile tra i valori supremi destinati a costituire la matrice di ogni altro diritto della persona, alla stregua del diritto alla vita’’.

Diritto all’autodeterminazione e diritto alla vita, quindi, ‘‘contribuiscono, entrambi e ognuno per la sua parte, a costituire il nucleo fondamentale dei diritti della persona che il nostro ordinamento riconosce e tutela’’.

Con sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748, la Corte di Cassazione ha affrontato – in relazione alla vicenda della giovane Eluana Englaro – il delicato problema della tutela del diritto all’autodeterminazione terapeutica del malato nei casi in cui questi, versando in uno stato vegetativo permanente, non sia più in grado di esprimere il proprio consenso o il proprio dissenso sui trattamenti sanitari cui deve essere sottoposto.

La Corte, tracciando implicitamente i principi generali ai quali avrebbe dovuto attenersi la disciplina sulle disposizioni anticipate di trattamento, ha affermato: «il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario: senza il consenso informato l'intervento del medico è, al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, sicuramente illecito, anche quando è nell'interesse del paziente; la pratica del consenso libero e informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell'individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi. Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma - atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione (la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e guarda al limite del «rispetto della persona umana» in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell'integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto la salute (non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza) - altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale».

Solo per completezza, occorre menzionare la sentenza della Terza sezione, 21 giugno 2017, n. 3058, con cui questo Consiglio ha, tra l’altro, precisato: «deve escludersi che il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita. Benché sia stato talora prospettato un obbligo per l'individuo di attivarsi a vantaggio della propria salute o un divieto di rifiutare trattamenti o di omettere comportamenti ritenuti vantaggiosi o addirittura necessari per il mantenimento o il ristabilimento di essa, il Collegio ritiene che la salute dell'individuo non possa essere oggetto di imposizione autoritativo-coattiva. Di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto interessato, c'è spazio - nel quadro dell' "alleanza terapeutica" che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi culturali di ciascuno - per una strategia della persuasione, perché il compito dell'ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c'è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale. Ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c'è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico. Ciò posto, non v'è dubbio che l'idratazione e l'alimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario. Esse, infatti, integrano un trattamento che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche».

Dalle considerazioni che precedono emerge che il principio di autodeterminazione terapeutica – di cui sono proiezione sia la disciplina del consenso informato sia quella in materia di disposizioni anticipate di trattamento – trova conferma in una lettura di sistema dell’art. 32 Cost. con l’art. 13 Cost. e con le garanzie ivi previste (la doppia riserva, di legge e di giurisdizione, contro ogni forma di coazione sul corpo) per cui imporre un trattamento, pur vitale, contro la volontà del malato (e al di fuori delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori imposti ex lege) determinerebbe la violazione della stessa libertà personale, risolvendosi tale coazione in un’indebita invasione dello spazio fisico del paziente; paziente che, sulla base proprio del tenore dell’art. 32, comma 2 Cost., è tutelato nel suo diritto individuale a non subire trattamenti medici indesiderati, in mancanza di una legge che sancisca l’obbligatorietà del trattamento.

La Convenzione Europea di Bioetica del 1997 (c.d. di Oviedo), dal canto suo, all’art. 5 stabilisce: “Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato.

Questa persona riceve innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona interessata può, in qualsiasi momento, liberamente ritirare il proprio consenso”.

L’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, d’altro canto, sancisce il diritto di ogni individuo alla propria integrità fisica e psichica precisando che nell’ambito della medicina e della biologia devono essere tra l’altro rispettati il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge, nonché il divieto delle pratiche eugenetiche. Tutto questo in un quadro in cui all’art. 1 si stabilisce che la dignità umana è inviolabile e deve essere rispettata e tutelata.

La legge 22 dicembre 2017, n. 219, contiene la prima ed organica disciplina sul consenso informato. All’art. 1 si afferma (conformemente ai principi espressi dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 448 del 2008) che la legge, nel rispetto dei principi di cui agli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione e degli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona.

Si stabilisce chiaramente che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito - tranne che nei casi espressamente previsti - se privo del consenso libero e informato, nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico.

Il comma 3 dell’articolo ora citato pone l’accento sul fatto che l’informazione deve essere esaustiva e comprensibile, con l’obiettivo che la relazione terapeutica, pur essendo asimmetrica, si mantenga umana, personale ed empatica, nonostante l’eccessivo tecnicismo della medicina e la “spersonalizzazione” dei rapporti che questo può comportare. La relazione terapeutica, per essere definita di cura, si deve dunque basare su una comunicazione chiara e completa tra i due soggetti. È, infatti, previsto espressamente che ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi.

Oltre al diritto di essere informati, è consacrato il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario e il diritto di revocare in qualsiasi momento il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento.

La legge precisa poi quanto già affermato dalla Cassazione nel 2007, ovvero che sono trattamenti sanitari anche la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici. Il paziente può dare incarico ai familiari, ovvero a una persona di sua fiducia, di ricevere le informazioni ed anche di esprimere il consenso in sua vece, facendo così potenzialmente acquisire al terzo una sorta di “potere di rappresentanza” non trascurabile.

La novella del 2017 impone al medico di rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo, con la conseguenza che ciò lo esime da ogni eventuale responsabilità civile o penale (precisazione non superflua dopo il caso Welby). Nel caso di rifiuto di cure, il medico, avvertito il paziente delle conseguenze, deve comunque promuovere ogni azione di sostegno, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica; la norma ha il chiaro scopo di evitare che il rifiuto delle cure si traduca in un potenziale abbandono terapeutico.

Anche nelle situazioni di urgenza il medico è tenuto a rispettare la volontà del paziente se questi è in grado di manifestarla, altrimenti deve agire assicurando le cure necessarie.

Il sanitario inoltre, ai sensi dell’art. 2, deve adoperarsi per alleviare le sofferenze del paziente, anche in caso di rifiuto o di revoca del consenso al trattamento sanitario, garantendo un’appropriata terapia del dolore.

Con le disposizioni anticipate di trattamento (DAT), invece, ciascun individuo, nel pieno possesso delle proprie facoltà mentali, può decidere “ora per allora” su eventuali trattamenti sanitari che potrebbero riguardarlo e sui quali in futuro non sarà in condizione di prestare il consenso; ciò avviene manifestando la propria volontà mediante la redazione di un atto all’uopo previsto e nel rispetto delle previsioni di legge.

Le DAT hanno fatto ingresso nel nostro ordinamento con l’art. 4 della legge n. 219/2017, anche se da tempo conosciute dalla Convenzione di Oviedo (art. 9: i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione) e dai giuristi attraverso un’interpretazione estensiva, ad opera di una parte della giurisprudenza, dell’istituto giuridico dell’amministrazione di sostegno.

L’istituto delle DAT consiste, in altri termini, nell’espressione della volontà della persona fisica maggiorenne che enuncia, in un momento in cui è capace di intendere e di volere, i propri orientamenti sul "fine vita", in merito ai trattamenti sanitari, agli accertamenti diagnostici o alle scelte terapeutiche che intende o non intende accettare, volontà queste di cui il medico “è tenuto al rispetto” – secondo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 4 - nell'ipotesi in cui sopravvenga una perdita della capacità di intendere e di volere e l’interessato non dovesse essere più in grado di esprimere le proprie determinazioni acconsentendo o non acconsentendo alle cure proposte.

L’art. 4 prima citato si occupa delle DAT prevedendo tre requisiti.

Il primo è relativo alla capacità del disponente: egli deve essere un soggetto maggiorenne e capace di intendere e di volere.

Il secondo requisito riguarda il presupposto in presenza del quale il soggetto può esprimere le proprie disposizioni: “in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi”.

Il terzo requisito riguarda il momento che precede le DAT: “dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte”.

Il disponente può indicare una persona di sua fiducia, denominata “fiduciario”, maggiorenne e capace di intendere e di volere, che ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie.

L’accettazione della nomina da parte del fiduciario avviene attraverso la sottoscrizione delle DAT o con atto successivo ad esse allegato.

Il fiduciario è, dunque, un mandatario (generalmente legato al dichiarante da vincoli di parentela, coniugio, affetto o amicizia) cui l’autore delle DAT assegna l’incarico di assicurare che tali dichiarazioni siano rispettate ove questi non sia più in grado d’autodeterminarsi a causa della patologia. Il mandato è revocabile ad nutum osservando le medesime forme stabilite per il suo conferimento. La sopravvenuta rinuncia, morte o incapacità del fiduciario non si ripercuote sull’efficacia delle DAT, giacché la nomina non partecipa della natura di elemento «strutturale» della fattispecie; in ogni caso, il giudice tutelare può nominare un amministratore di sostegno allorché le circostanze fattuali lo suggeriscano (comma 4).

Per quanto concerne la natura delle DAT, osserva la dottrina che si tratta di un negozio giuridico a contenuto non patrimoniale, unilaterale, non recettizio, sottoposto a condizione sospensiva che produrrà quindi i suoi effetti in un momento successivo, con la precisazione che, con riguardo alla nomina del fiduciario, la clausola di designazione è inefficace finché non è accettata da quest’ultimo, con sottoscrizione coeva o atto successivo. Giova ribadire che l’accettazione del fiduciario non è elemento di validità o efficacia delle DAT, in quanto queste ben possono non contenere designazione alcuna.

Ai sensi dell’art. 4, comma 5, il medico è tenuto al rispetto delle DAT, che tuttavia possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie, non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. Nel caso di conflitto tra il medico e il fiduciario decide il giudice tutelare.

Con tali norme il legislatore ha preso esplicita posizione sulla rilevanza delle DAT. Prima della promulgazione della legge, infatti, la dottrina aveva chiarito l’esistenza di tre diversi possibili modelli teorici.

Per il primo, le DAT dovevano considerarsi vincolanti, in modo inderogabile, per il sanitario. Tale tesi, pur avendo il pregio di esaltare la volontà del paziente, tuttavia peccava per eccesso perché non consentiva alcuna discrezionalità al medico soprattutto nei casi in cui fossero sopravvenute nuove terapie non conosciute al momento dell’adozione delle DAT.

Per il secondo modello, invece, le DAT potevano semplicemente orientare il medico che però doveva, e poteva, scegliere liberamente quali trattamenti sanitari somministrare al paziente. La tesi evidentemente peccava per difetto svalutando la volontà del paziente e ponendosi al limite della legittimità costituzionale.

Ecco perché in dottrina era stata proposta la terza tesi - che sembra essere quella accolta dal Legislatore - che prevedeva la vincolatività delle DAT a meno che il sanitario, motivando adeguatamente, riscontrasse valide ragioni per discostarsene in tutto o in parte.

Per le DAT, a differenza del semplice consenso informato, è contemplata una maggiore rigidità nelle forme: devono essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile del comune di residenza del disponente medesimo, che provvede all’annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso le strutture sanitarie. Nel caso in cui le condizioni fisiche del paziente non lo consentano, le DAT possono essere espresse attraverso videoregistrazione o dispositivi che permettano alla persona con disabilità di comunicare. Con le medesime forme esse sono rinnovabili, modificabili e revocabili in ogni momento.

Il comma 7 stabilisce inoltre che “le regioni che adottano modalità telematiche di gestione della cartella clinica o il fascicolo sanitario elettronico o altre modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al Servizio sanitario nazionale possono, con proprio atto, regolamentare la raccolta di copia delle DAT, compresa l’indicazione del fiduciario, e il loro inserimento nella banca dati, lasciando comunque al firmatario la libertà di scegliere se darne copia o indicare dove esse siano reperibili”.

3. La risposta ai quesiti formulati dal Ministero della salute.

La Commissione speciale, preliminarmente, evidenzia che la complessità del quadro normativo nonché talune espressioni non univoche utilizzate dal Legislatore potrebbero comportare concrete difficoltà applicative della legge n. 219/2017, tali da vanificare la rilevante portata innovativa delle relative disposizioni.

Pertanto, anche in applicazione dei tradizionali canoni di interpretazione della legge, il parere sui singoli quesiti avrà particolare riguardo alla necessità di dare effettiva attuazione ai precetti legislativi.

Sotto tale ultimo profilo appare anche essenziale dare adeguata pubblicità dell’istituzione della banca dati nazionale, analogamente a quanto testualmente previsto per le DAT dall’art. 4, comma 8 della legge n. 219/2017.

Primo quesito

Il Ministero, avanzando dubbi interpretativi dovuti alla parziale mancanza di coordinamento tra l’art. 4, comma 7, l. n. 219/2017 e l’art. 1, comma 418, l. n. 205/2017, chiede in particolare a questo Consiglio:

1. “se la banca dati, istituita presso questo Ministero, debba intendersi solo quale strumento finalizzato ad annotare ed attestare solo l’avvenuta espressione delle DAT nonché ad indicare ove la stessa sia reperibile, ovvero contenere essa stessa copia della disposizione anticipata di trattamento eventualmente resa”. Per il Ministero, “la prima interpretazione appare più aderente alla formulazione letterale della disposizione della legge di bilancio, ove si recita che la predetta banca dati è “destinata alla registrazione delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT)” e confortata dal raffronto della medesima con il testo dell’art 4, comma 7, della legge 22 dicembre 2017, n. 219, laddove si prevede espressamente che le regioni che adottano modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al servizio sanitario nazionale (SSN) possono regolamentare “la raccolta di copia delle DAT, compresa l’indicazione del fiduciario, e il loro inserimento nella banca dati”. La seconda interpretazione, sempre per il Ministero, apparirebbe invece meramente desumile da una presunta – ma non esplicitata – intenzione del legislatore di assicurare una più estesa attuazione, con le disposizioni recate dalla legge di bilancio 2018, alla specifica normativa in materia di DAT”.

Al riguardo, il Consiglio osserva che è pur vero che il termine “registrazione” utilizzato nella legge di bilancio, confrontato con il termine “raccolta”, previsto dall’art. 4, comma 7, della legge n. 219/2017, potrebbe far propendere per un’interpretazione restrittiva, così come proposto dal Ministero richiedente; tuttavia detto termine sembra sia stato utilizzato dal Legislatore in senso atecnico, in quanto lo scopo indubbio della legge è quello di istituire un registro nazionale ove poter raccogliere le DAT.

Ciò del resto è confermato dalle seguenti considerazioni:

a) è vero che la tutela della salute, ex art. 117, comma 3, Cost., rientra nella potestà legislativa concorrente, ma è anche vero che, sulla base del quadro costituzionale sopra delineato, le DAT possono essere inquadrate, per un verso, nella materia dell’“ordinamento civile” di competenza esclusiva dello Stato (trattandosi di diritti fondamentali della persona umana) e, per altro verso, nella materia dei “livelli essenziali delle prestazioni”, anche questa di competenza esclusiva; conseguentemente il registro previsto dalla legge di bilancio, ad avviso del Consiglio, non può servire solo a registrare ciò che è stato raccolto dai registri regionali (che peraltro sono sostanzialmente facoltativi) o dai registri ex lege facoltativi istituiti presso i comuni né può limitarsi a contenere la semplice annotazione o registrazione delle DAT comunque esistenti; al contrario, tale registro nazionale deve svolgere l’importante compito di dare attuazione ai principi costituzionali prima ricordati – in un quadro di competenze legislative statali che per questo aspetto sono di tipo esclusivo – anche raccogliendo le DAT, consentendo, in tal modo, che le stesse siano conoscibili a livello nazionale ed evitando che abbiano una conoscibilità circoscritta al luogo in cui sono state rese. Il che vanificherebbe, con tutta evidenza, l’applicazione concreta della normativa;

b) peraltro, se il registro nazionale avesse unicamente il compito di registrare le DAT senza raccoglierle, vi sarebbe il concreto rischio di dar vita ad un sistema incompleto e privo di utilità: la legge 219/2017 - come si è visto - non prevede l’obbligatorietà né del registro regionale (le regioni “possono, con proprio atto, regolamentare la raccolta delle DAT”) né di quello comunale (l’art. 4, comma 6, parla di “apposito registro, ove istituito”), con la conseguenza che potrebbe mancare a livello locale un registro che raccolga le DAT; anche per tale ragione appare necessario un registro nazionale completo e efficiente, al quale gli interessati possono direttamente trasmettere le DAT che hanno reso;

c) è opportuno che siano raccolte anche le DAT delle persone non iscritte al SSN: se, infatti, il registro regionale può raccogliere solo le DAT degli iscritti al SSN, l’unico modo per garantire i medesimi diritti fondamentali della persona umana anche a coloro che non sono iscritti al SSN è l’istituzione di un effettivo ed efficiente registro nazionale.

Sul punto la Commissione speciale rileva che occorrerà prevedere, su richiesta dell’interessato, l’invio alla banca dati nazionale delle DAT da parte dell’ufficiale dello Stato civile o dalla struttura sanitaria ai quali sono state consegnate e del notaio che le ha ricevute. Detto incombente è necessario per consentire al medico, in caso di bisogno, di conoscere se il paziente ha reso o meno le disposizioni in questione.

In conclusione, la risposta al quesito è nel senso che la banca dati nazionale deve, su richiesta dell’interessato, poter contenere copia delle DAT stesse, compresa l’indicazione del fiduciario e l’eventuale revoca.

Secondo quesito

Col secondo quesito il Ministero chiede “se la banca dati nazionale sia destinata al solo“ … iscritto al SSN …” cui si rivolgono le banche dati regionali ovvero ad ogni persona maggiorenne anche se non iscritta al SSN come sembra doversi dedurre dalla diversa terminologia utilizzata dal legislatore nei due casi”. Per l’Autorità di governo la seconda interpretazione sarebbe più aderente alla normativa di riferimento.

Come anticipato in occasione della risposta al primo quesito, il Consiglio di Stato è dell’opinione che i principi costituzionali prima ricordati vadano nella direzione di imporre una lettura estensiva, aprendo il registro nazionale anche a tutti coloro che non sono iscritti al SSN. La tutela costituzionale garantita a questo diritto, infatti, non permette di subordinare il riconoscimento alla suddetta iscrizione.

Terzo quesito

Il terzo dubbio interpretativo formulato è “se sia esclusa – alla luce della lettura coordinata delle disposizioni richiamate – la possibilità di imporre, ai fini di conservazione elettronica, la standardizzazione delle DAT, la cui formulazione, sia pure con l’avallo dei notai o degli Ufficiali dello Stato civile, sembra doversi consentire senza schemi preordinati, configurandosi le stesse come atti a contenuto libero”.

In ordine a tale quesito, il Consiglio esprime il parere che, in via generale, vada mantenuta la possibilità di rendere le DAT senza un particolare vincolo di contenuto: l’interessato deve poter scegliere di limitarle solo ad una particolare malattia, di estenderle a tutte le future malattie, di nominare il fiduciario o di non nominarlo, ecc.

Sotto tale profilo può essere utile un atto di indirizzo – eventualmente adottato all’esito di un tavolo tecnico con il Ministero della giustizia, il Consiglio nazionale del notariato e il Ministero dell’interno – che indichi alcuni contenuti che possono essere presenti nelle DAT, allo scopo di guidare gli interessati sulle scelte da effettuare. Spetterà poi al Ministero di mettere a disposizione un modulo tipo, il cui utilizzo è naturalmente facoltativo, per facilitare il cittadino, non necessariamente esperto, a rendere le DAT.

Conclusivamente è da escludere la possibilità di prevedere una vera e propria standardizzazione delle DAT a fini di conservazione elettronica.

Quarto quesito

Col quarto quesito - considerato che, ai sensi dell’art. 4, comma 1, della richiamata legge n. 219/2017, l’assistito esprime le DAT “dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte” - il Ministero chiede se l’acquisizione di siffatta informativa possa essere dichiarata dall’interessato, ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 contestualmente alla disposizione anticipata.

Su tale problema osserva la Commissione speciale che - anche in relazione alle possibili responsabilità del medico che si è attenuto alle DAT considerandole valide, e della struttura sanitaria in cui è eventualmente incardinato - appare necessario che vi sia certezza in ordine alla “adeguatezza” delle informazioni mediche acquisite dall’interessato e riguardanti le conseguenze delle scelte effettuate.

Pertanto, pur non potendo rilevare sotto il profilo della validità dell’atto, sembra decisamente opportuno che tale circostanza venga attestata, magari suggerendola nel modulo-tipo facoltativo che verrà predisposto dal Ministero della salute, così come evidenziato nella risposta al terzo quesito.

Quinto quesito

Col quinto quesito viene chiesto “se la legittimazione ad accedere alla banca dati per verificare l’esistenza di una DAT e, ove riprodotto, il contenuto della stessa, debba intendersi limitata al personale medico (considerato che l’art 4, comma 5, della legge n. 219 del 2017 impone esplicitamente al “medico” il rispetto delle DAT) in procinto di iniziare o proseguire un trattamento sanitario nei confronti di un paziente in situazione di “incapacità di autodeterminarsi”, e se quest’ultima condizione debba essere attestata con idonea certificazione da trasmettere e acquisire alla menzionata banca dati”.

Al riguardo, il Consiglio osserva che la normativa in materia di DAT deve essere coordinata con le disposizioni normative a tutela del diritto alla riservatezza, anche questo diritto fondamentale della persona umana.

Ferma restando dunque la necessità che su tali profili si esprima il Garante per la protezione dei dati personali – come del resto previsto dal comma 419 dell’art. 1 della legge n. 205/2017 – la Commissione speciale è dell’avviso che:

1. alle DAT può accedere il medico che lo ha in cura allorché sussista una situazione di incapacità di autodeterminarsi del paziente;

2. deve potervi accedere il fiduciario sino a quando è in carica (nel senso che non è stato revocato, ex art. 4, comma 3, legge n. 219/2017) perché, ragionando diversamente, non avrebbe la possibilità di dare attuazione alle scelte compiute; va ricordato che in tal caso non sembra violato il diritto alla riservatezza del paziente perché l’art. 4, al comma 2, prevede espressamente che, dopo l’accettazione della nomina da parte del fiduciario, a quest’ultimo sia rilasciata una copia delle DAT.

Alla luce del quadro normativo fin qui sintetizzato, e delle risposte date ai quesiti, la Commissione evidenzia altresì la necessità che il Governo verifichi, dopo un primo periodo di applicazione, se vi siano profili da modificare o migliorare con interventi di carattere amministrativo o normativo.

Il Consiglio di Stato ha, infatti, sottolineato più volte (cfr. parere Sez. consultiva atti normativi n. 515 del 24 febbraio 2016; n. 298 del 5 febbraio 2018; n. 635 del 14 marzo 2018) la rilevanza cruciale della fase attuativa di ogni nuova normativa e della relativa fase di monitoraggio.

Anche in questa occasione, data l’importanza e la delicatezza dell’intervento normativo in questione - che ha ad oggetto, come è noto, l’esercizio di diritti fondamentali della persona umana - si sottolinea la necessità di prevedere efficaci e costanti strumenti di monitoraggio del funzionamento delle norme, volti a verificarne l’idoneità a perseguire, in concreto, gli obiettivi fissati dal legislatore ed a garantirne la più estesa attuazione.

P.Q.M.

nelle esposte considerazioni è la risposta ai quesiti del Consiglio di Stato.

GLI ESTENSORI	IL PRESIDENTE
Vincenzo Neri, Giulia Ferrari	Mario Luigi Torsello

IL SEGRETARIO

Giuseppe Testa

Il Consiglio di Stato ha espresso il parere sui quesiti del Ministro della salute sulle disposizioni anticipate di trattamento (cd. DAT)

• Cons. St., comm. spec., 31 luglio 2018, n. 1991

Il Consiglio di Stato, in Commissione speciale, ha espresso il parere sui quesiti sottoposti dal Ministero della salute in materia di Disposizioni anticipate di trattamento (c.d. DAT), con particolare riferimento all’istituzione della banca dati nazionale prevista dal comma 418 dell’art. 1 della legge di bilancio n. 205 del 2017.

Con le Disposizioni anticipate di trattamento ciascun individuo, nel pieno possesso delle proprie facoltà mentali, può decidere “ora per allora” su eventuali trattamenti sanitari che potrebbero riguardarlo e sui quali in futuro non sarà in condizione di prestare il consenso; ciò avviene manifestando la propria volontà mediante la redazione di un atto specificamente previsto.

Il Consiglio di Stato, al fine di dare effettiva attuazione alla legge n. 219 del 2017 che ha introdotto tali Disposizioni, ha ritenuto che:

a) la banca dati nazionale - proprio perché le relative informazioni possono essere conosciute sull’intero territorio del Paese - su richiesta dell’interessato deve contenere copia delle DAT, compresa l’indicazione del fiduciario, salvo che il dichiarante non intenda indicare soltanto dove esse sono reperibili;

b) il registro nazionale è aperto anche a tutti coloro che non sono iscritti al Servizio sanitario nazionale;

c) le DAT non hanno alcun vincolo di contenuto: l’interessato deve poter scegliere di limitarle solo ad una particolare malattia, di estenderle a tutte le future malattie, di nominare il fiduciario o di non nominarlo, ecc. Spetterà al Ministero della salute mettere a disposizione un modulo-tipo per facilitare il cittadino a rendere le DAT;

d) poiché le DAT servono ad orientare l’attività del medico, è necessario che ci sia certezza sulla corretta formazione della volontà del dichiarante. Conseguentemente occorre che tale circostanza venga attestata, magari suggerendola nel modulo-tipo facoltativo che verrà predisposto dal Ministero della salute;

e) alle DAT può accedere il medico e il fiduciario sino a quando è in carica.

La Commissione speciale - data l’importanza e la delicatezza dell’intervento normativo in questione, che ha ad oggetto l’esercizio di diritti fondamentali della persona umana - ha sottolineato la necessità di prevedere efficaci e costanti strumenti di monitoraggio del funzionamento della norma, volti a verificarne l’idoneità a perseguire, in concreto, gli obiettivi fissati dal Legislatore e a garantirne la più estesa attuazione.

***********

La disposizione anticipata di trattamento è un negozio giuridico a contenuto non patrimoniale, unilaterale, non recettizio, sottoposto a condizione sospensiva che produrrà i suoi effetti in un momento successivo.

Tre i requisiti perché si abbiano valide disposizioni anticipate di trattamento:

il primo è relativo alla capacità del disponente, che deve essere maggiorenne e capace di intendere e di volere;

il secondo riguarda il presupposto, a ricorrere del quale il soggetto può esprimere le proprie disposizioni: “in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi”;

il terzo riguarda il momento che precede le DAT: “dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte”. 

Il disponente può indicare una persona di sua fiducia, denominata “fiduciario”, maggiorenne e capace di intendere e di volere, che ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie. La clausola di designazione è inefficace finché non è accettata da quest’ultimo, con sottoscrizione coeva o atto successivo, ma tale accettazione non è elemento di validità o efficacia delle DAT, in quanto queste ben possono non designare alcun fiduciario

Il mandato al fiduciario è revocabile ad nutum osservando le medesime forme stabilite per il suo conferimento. La sopravvenuta rinuncia, morte o incapacità del fiduciario non si ripercuote sull’efficacia delle DAT.

Il medico è tenuto al rispetto delle DAT, che tuttavia possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie, non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita.

Le DAT devono essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile del comune di residenza del disponente medesimo, che provvede all’annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso le strutture sanitarie.

Anche le Regioni che adottano modalità telematiche di gestione della cartella clinica o il fascicolo sanitario elettronico o altre modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al Servizio sanitario nazionale possono, con proprio atto, regolamentare la raccolta di copia delle DAT, compresa l’indicazione del fiduciario, e il loro inserimento in banca dati.

Nel caso in cui le condizioni fisiche del paziente non lo consentano, le DAT possono essere espresse attraverso videoregistrazione o dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare. Con le medesime forme esse sono rinnovabili, modificabili e revocabili in ogni momento.

https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/il-consiglio-di-stato-ha-espresso-il-parere-sui-quesiti-del-ministro-della-salute-sulle-disposizioni-anticipate-di-trattamento-cd-dat-

Cass., Sez. Un., 27 giugno 2018, n. 16957

Attenendo allo status delle persone, deve esser sottoposta all’esame del giudice ordinario – giudice che può esaminare in via incidentale e ai fini della sua eventuale disapplicazione, il provvedimento di annullamento della trascrizione  nei registri dello stato civile,  adottato dal prefetto –  la questione se un matrimonio contratto all'estero da persone dello stesso sesso possa o no essere trascritto nell'ordinamento italiano, è questione che, attenendo allo status delle persone

L’interpretazione secondo cui il potere gerarchico di sovraordinazione del prefetto al sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile comprenderebbe anche quello generale di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo subordinato, costituisce mera attività esegetica, alla quale è estranea la pretesa di sostituirsi al legislatore per creare una regula iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata [precisa, sul punto, il S.C., che “altro profilo è quello concernente il merito della soluzione interpretativa data dal giudice amministrativo: ma ovviamente, la valutazione attiene alle modalità di esercizio della giurisdizione ed è quindi insuscettibile di sindacato ai sensi dell'art. 362 cod. proc. civ. o 110 cod. proc. amm. “]

Alla luce dell’art. 8, c. 2, cod. proc. amm., non spetta al giudice amministrativo sindacare l’inesistenza, l’invalidità o l’inefficacia, nell'ordinamento interno, di matrimoni celebrati all'estero da persone dello stesso sesso

SENTENZA

sul ricorso, iscritto al N.R.G. 10999 del 2016, proposto da: T.C. e D.G.M., rappresentate e difese, per procura speciale in calce al ricorso, dagli Avvocati Luisa Torchia e Maria Stefania Masini, elettivamente domiciliate presso lo studio della seconda in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;

- ricorrenti

- contro

MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, e PREFETTO DELLA PROVINCIA DI ROMA pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati per legge;

- controricorrenti

- e nei confronti di

ROMA CAPITALE, in persona del Sindaco pro tempore;

- intimato

- per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4897/2015, depositata il 26 ottobre 2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21 febbraio 2017 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;

sentiti, per le ricorrenti, gli Avvocati Maria Stefania Masini e Luisa Torchia e, per il Ministero dell'Interno, l'Avvocato dello Stato Fabio Tortora;

sentito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Marcello Matera, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.

FATTI DI CAUSA

1. - In data 18 ottobre 2014 il Sindaco di Roma Capitale provvedeva alla trascrizione nel registro dei matrimoni presso l'ufficio di stato civile del comune del matrimonio contratto dalle ricorrenti a Barcellona il 12 dicembre 2009.

Con decreto del 31 ottobre 2014, adottato sulla base della circolare del Ministero dell'interno n. 10863 del 7 ottobre 2014, il Prefetto di Roma disponeva l'annullamento della trascrizione del matrimonio contratto da persone dello stesso sesso, dando ordine all'ufficiale di stato civile del Comune di Roma di provvedere a tutti i conseguenti adempimenti, compresa l'annotazione del decreto stesso. Successivamente, non avendo il Sindaco adempiuto all'ordine, incaricava il viceprefetto di operare l'annotazione del suddetto decreto nei registri di stato civile.

2. - Le interessate proponevano allora ricorso al TAR Lazio chiedendo la dichiarazione di nullità dei predetti atti ai sensi dell'art. 31, comma 4, cod. proc. amm. in combinato disposto con l'art. 21- septies della legge n. 241 del 1990, per difetto di attribuzione e incompetenza assoluta, ovvero, in subordine, l'annullamento degli stessi in quanto illegittimi.

Il TAR Lazio, dopo aver riconosciuto l'insussistenza di qualsivoglia diritto alla trascrizione negli atti dello stato civile di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all'estero (e, di conseguenza, la legittimità della circolare in data 7 ottobre 2014 con cui il Ministro dell'interno ne aveva stabilito l'intrascrivibilità in Italia), ha, nondimeno, giudicato illegittimi (annullandoli, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado) sia il provvedimento con cui il Prefetto di Roma aveva decretato l'annullamento delle trascrizioni dei matrimoni celebrati all'estero dalle ricorrenti, sia la presupposta circolare (nella parte in cui invitava i Prefetti ad annullare dette trascrizioni), sulla base dell'assorbente rilievo per cui la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile resta riservata in via esclusiva all'autorità giudiziaria ordinaria.

3. - Avverso tale decisione proponeva appello il Ministero dell'interno.

Resistevano le originarie ricorrenti, contestando la fondatezza dell'appello, difendendo la correttezza del giudizio di illegittimità formulato dai giudici di prima istanza, impugnando, in via incidentale, la statuizione relativa alla illegittimità della trascrizione in Italia di matrimoni tra coppie omosessuali contratti all'estero (ed insistendo nel rivendicare il relativo diritto) e concludendo per la reiezione dell'appello principale del Ministero e per la parziale riforma della decisione impugnata, in accoglimento del proprio appello incidentale.

Resisteva anche Roma Capitale, contestando la fondatezza dell'appello del Ministero e concludendo per la sua reiezione.

4. - Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4897 del 2015, respingeva l'appello incidentale, accoglieva l'appello principale e, in riforma della sentenza impugnata, rigettava il ricorso originario.

4.1. - Rilevato che la diversità di sesso dei nubendi è condizione di validità e di efficacia del matrimonio nell'ordinamento italiano, potendo un siffatto matrimonio essere ritenuto inesistente per mancanza di un elemento essenziale, e quindi inidoneo, nel vigente sistema di regole, a costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi), ed affermata la non trascrivibilità di siffatti matrimoni - ancorché non contrastanti con l'ordine pubblico - nei registri dello stato civile, il Consiglio di Stato ha altresì escluso che il diritto alla trascrizione del matrimonio omosessuale rivendicato dalle appellate potesse trovare fondamento in principi costituzionali ovvero nel diritto convenzionale europeo e sovranazionale, nella sua esegesi ad opera delle Corti istituzionalmente incaricate della loro interpretazione, sicché il divieto dell'ordinamento nazionale di equiparazione del matrimonio omosessuale a quello eterosessuale non poteva ritenersi confliggente con i vincoli contratti dall'Italia a livello europeo o internazionale.

4.2. - Quanto all'appello principale, il Consiglio di Stato, all'esito della ricognizione dei caratteri della relazione interorganica tra Prefetto e Sindaco in materia di stato civile, riteneva che il potere gerarchico di sovraordinazione del Prefetto al Sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile, comprenda, in sé, anche quello (generale) di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo subordinato. Invero, posto che tra le materie affidate alla cura del Sindaco quale ufficiale di governo è compresa anche la tenuta dei registri di stato civile, ad esso attribuita dall'art. 54, comma 3, d.lgs. 18 ottobre 2000, n.267, che la titolarità della funzione resta intestata all'amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero dell'interno) e che il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge, deve ritenersi che il Sindaco resti soggetto, nell'esercizio delle pertinenti funzioni, alle istruzioni impartite dal Ministero dell'interno, alle quali è tenuto a conformarsi (art. 54, comma 12, d.lgs. n. 267 del 2000 e art. 9, comma 1, d.P.R. n. 396 del 2000); con l'ulteriore conseguenza che la potestà di sovraordinazione dell'Amministrazione centrale sull'organo per legge delegato all'esercizio di una sua funzione si esplica per mezzo dell'assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l'autorità del Ministero dell'interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art. 9, comma 2, d.P.R. cit.) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell'esercizio di taluni compiti (art. 54, comma 11, d.lgs. cit.).

In sostanza, osservava il Consiglio di Stato, le disposizioni citate delineano la relazione interorganica in questione come di subordinazione del Sindaco al Ministero dell'interno, e, per esso, al Prefetto, e assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo; il che risponde, inoltre, all'esigenza di assicurare l'uniformità di indirizzo nella tenuta dei registri dello stato civile su tutto il territorio nazionale, che resterebbe vanificata se ogni Sindaco potesse decidere autonomamente sulle regole generali di amministrazione della funzione o, peggio, se potesse disattendere, senza meccanismi correttivi interni all'apparato amministrativo, le istruzioni ministeriali impartite al riguardo.

Sulla base di tali premesse e dei criteri ermeneutici sistematico e teleologico, il Consiglio di Stato riteneva che nelle funzioni di direzione, sostituzione e vigilanza attribuite al prefetto dall'ordinamento nella materia in discussione, fosse senz'altro compresa, ancorché implicitamente, quella di annullare le trascrizioni in questione; il che escludeva che fosse necessario invocare l'art.21- nonies legge 7 agosto 1990, n.241 a fondamento del potere di autotutela controverso. Con la precisazione, peraltro, che non vi sarebbero comunque ostacoli all'applicazione della predetta, generale disposizione alla fattispecie in esame, là dove attribuisce il potere di annullare d'ufficio un atto illegittimo non solo all'organo che lo ha emanato, ma anche "ad altro organo previsto dalla legge", dovendosi ritenere ammesso l'annullamento d'ufficio di un atto illegittimo da parte di un organo diverso da quello che lo ha emanato in tutte le ipotesi in cui una disposizione legislativa attribuisce al primo una potestà di controllo e, in generale, di sovraordinazione gerarchica che implica univocamente anche l'esercizio di poteri di autotutela.

Il Consiglio di Stato escludeva poi che il sistema di regole che assegna al giudice civile i poteri di controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile (e integrato dal combinato disposto degli artt. 95 d.P.R. cit. e 453 cod. civ.) costituisca un limite o, addirittura, una preclusione al suo esercizio. In proposito, il Consiglio di Stato osservava che l'apparato regolatorio relativo alla giurisdizione del giudice ordinario postula, per la sua applicazione, l'esistenza di atti astrattamente idonei a costituire o a modificare lo stato delle persone, sicché sarebbero estranei al suo ambito applicativo gli atti radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni in parola, e, quindi, del tutto incapaci di assegnare alle persone menzionate nell'atto lo stato giuridico di coniugato. Il sistema di regole in esame, inoltre, risulterebbe costruito come funzionale (unicamente) alla tutela dei diritti e degli interessi delle persone fisiche contemplate (o pretermesse) nell'atto, e non anche alla protezione di interessi pubblici, tanto che l'art. 95, comma 2, d.P.R. cit., assegna al Procuratore della Repubblica una iniziativa meramente facoltativa. In particolare, poi, l'art.453 cod. civ., per la sua univoca formulazione testuale, doveva intendersi limitato all'affidamento al giudice ordinario dei soli poteri di annotazione, non potendo, quindi, ritenersi ostativo all'esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell'atto da parte dell'autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri dello stato civile.

D'altra parte, proseguiva il Consiglio di Stato, l'inefficacia degli atti in questione priverebbe di significato l'intervento di autotutela in questione, posto che, al contrario, proprio la permanenza di un'apparenza di atto, che, ancorché inefficace, potrebbe legittimare (finché materialmente esistente) richieste ed istanze alla pubblica amministrazione di prestazioni connesse allo stato civile di coniugato (con conseguenti complicazioni burocratiche e, probabilmente, ulteriori contenziosi), impone la sua eliminazione dal mondo del diritto. Esigenza, questa, soddisfatta solo dall'identificazione di uno strumento (anche) amministrativo (e non necessariamente giurisdizionale) di correzione di atti dello stato civile abnormi ed eseguiti in difformità dalle istruzioni impartite dall'autorità statale titolare della funzione. E solo gli interventi dei Prefetti in autotutela gerarchica valgono, in effetti, a rimuovere, con garanzie di uniformità su tutto il territorio nazionale, un'apparenza di atto e, quindi, in definitiva, ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato delle persone, non risultando la medesima esigenza garantita dalla riserva in via esclusiva del potere di cancellazione delle trascrizioni al giudice ordinario che, proprio per il carattere diffuso e indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con interpretazioni diverse e contrastanti, l'esigenza di uniformità di indirizzo su una questione così delicata.

5. - Per la cassazione di questa sentenza, le ricorrenti in epigrafe indicate hanno proposto ricorso affidato a due motivi.

Resiste, con controricorso, il Ministero dell'interno.

Entrambe le parti hanno depositato memoria in prossimità dell'udienza.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. - Con il primo motivo di ricorso si denuncia il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per violazione dell'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., sul rilievo che la sentenza impugnata avrebbe pronunciato sullo status matrimoniale delle ricorrenti, ponendo altresì la questione a fondamento della decisione. Si osserva, infatti, che le affermazioni contenute nella sentenza impugnata - secondo cui il matrimonio contratto all'estero dalle ricorrenti e trascritto dal sindaco di Roma non sarebbe produttivo di effetti, trattandosi di atto inidoneo a costituire lo stato delle persone ivi contemplate, e non sarebbe quindi assoggettato al controllo giurisdizionale ma ad una "soluzione" amministrativa - costituiscono, per esplicita precisazione del medesimo Consiglio di Stato, antecedente logico necessario della decisione relativa alla sussistenza del potere esercitato dal Prefetto di Roma. Si sarebbe, pertanto, in presenza di una cognizione incidentale sullo status delle ricorrenti - da intendersi quale la posizione soggettiva dell'individuo come cittadino o nell'ambito della comunità civile o familiare - del tutto preclusa dall'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., a tenore del quale «restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso».

2. - Con il secondo motivo si deduce il vizio di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Nel rilevare l'assenza di una norma che attribuisca al prefetto il potere di annullare una trascrizione operata dall'ufficiale di stato civile e nell'affermare, invece, l'esistenza di un potere prefettizio e di una limitazione del potere giurisdizionale in via asseritamente interpretativa, il Consiglio di Stato avrebbe creato la norma, affermando l'esistenza di un potere non previsto dall'ordinamento e anzi chiaramente escluso per la pubblica amministrazione ed invece attribuito alla giurisdizione ordinaria. In sostanza, il Consiglio di Stato sarebbe incorso nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, che si verifica quando il giudice applichi non la norma esistente, ma una norma da lui stesso creata.

L'ordinamento dello stato civile, si osserva, costituisce un sistema chiuso e tassativo, con puntuali strumenti non derogabili né quanto al procedimento, né quanto alla competenza esclusiva dell'autorità giudiziaria. In particolare, la cancellazione di un atto indebitamente trascritto trova la propria disciplina negli artt. 453 cod. civ. e 95 del d.P.R. n. 396 del 2000, sicché l'affermazione del Consiglio di Stato, secondo cui solo gli interventi dei prefetti in autotutela gerarchica valgono a rimuovere, con garanzia di uniformità su tutto il territorio nazionale, un'apparenza di atto e ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato delle persone, integra una sovrapposizione della visione dell'organo di giustizia amministrativa a quella prescritta dalla legge e voluta invece dal legislatore, finendo con l'attribuire alla pubblica amministrazione un potere ad essa sottratto per legge.

3. - Occorre premettere che la questione oggetto del presente giudizio, e cioè se un matrimonio contratto all'estero da persone dello stesso sesso possa o no essere trascritto nell'ordinamento italiano, è questione che, attenendo allo status delle persone, avrebbe dovuto essere sottoposta all'esame del giudice ordinario. Invero, pur venendo in rilievo il provvedimento di annullamento adottato dal prefetto, che le ricorrenti assumono essere lesivo del proprio diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all'estero, l'effetto che esse effettivamente intendono conseguire altro non è che il riconoscimento nell'ordinamento nazionale del matrimonio contratto a Barcellona: riconoscimento che, ovviamente, postula la validità di un tale matrimonio.

La domanda, dunque, avrebbe dovuto essere proposta dinnanzi al giudice ordinario, il quale avrebbe potuto esaminare, in via incidentale e ai fini della sua eventuale disapplicazione, l'atto che le ricorrenti hanno impugnato dinnanzi al giudice amministrativo.

Il Ministero dell'interno, pur premettendo nel proprio controricorso che ai fini della decisione della presente controversia non può prescindersi "dall'esame della configurabilità nel nostro ordinamento della pretesa sostanziale delle ricorrenti volta ad ottenere la trascrizione del matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all'estero", ha eccepito l'inammissibilità del ricorso sul duplice rilievo che le ricorrenti, avendo introdotto il giudizio dinnanzi al giudice amministrativo, non potrebbero più porre in discussione la giurisdizione dello stesso giudice da loro adito e che, ai sensi dell'art. 9 cod. proc. amm., mentre in primo grado il difetto di giurisdizione è rilevato anche d'ufficio, nei giudizi di impugnazione è rilevato solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione.

L'osservazione del controricorrente, se può essere condivisa in linea generale, avendo queste Sezioni Unite di recente affermato il principio per cui "l'attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto in quanto non soccombente su tale, autonomo capo della decisione" (Cass., S.U., n. 21260 del 2016; Cass., S.U., n. 1309 del 2017), con la conseguenza che quel difetto non può neanche essere fatto valere in sede di ricorso per cassazione, non pare tuttavia pienamente riferibile al caso di specie.

Le questioni che le ricorrenti hanno dedotto quali motivi di impugnazione, infatti, non mirano ad escludere la giurisdizione del giudice amministrativo, ma censurano il modo con il quale quel giudice ha esercitato la giurisdizione. Quanto al motivo concernente il denunciato vizio di eccesso di potere giurisdizionale, invero, è di tutta evidenza che alcuna preclusione può esservi per il fatto che sia stato adito il giudice amministrativo; quanto alla dedotta invasione della giurisdizione del giudice ordinario per effetto del denunciato esame in via incidentale di questione che avrebbe dovuto formare oggetto di accertamento in via principale, la insussistenza di ogni preclusione discende dal rilievo che si versa pur sempre nell'ambito di un limite interno della giurisdizione del giudice amministrativo.

4. - Tanto premesso, il Collegio ritiene che debba essere esaminato in via prioritaria il secondo motivo di ricorso, con il quale le ricorrenti deducono eccesso di potere giurisdizionale per avere il Consiglio di Stato invaso la sfera discrezionale riservata al legislatore.

Il motivo è infondato.

4.1. - Occorre premettere che queste Sezioni Unite hanno affermato essere chiara la implausibilità del tentativo di configurare un eccesso di potere a danni del legislatore rinvenendolo in una attività di individuazione interpretativa. È stata anche di recente affermata da queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 27341 del 2014; Cass., S.U., n. 20698 del 2013; Cass., S.U., n. 24411 del 2011; Cass., S.U., n. 2068 del 2011) la non configurabilità del preteso eccesso di potere le volte in cui il Giudice speciale od ordinario individui una regula juris facendo uso dei suoi poteri di rinvenimento della norma applicabile attraverso la consueta attività di interpretazione anche analogica del quadro delle norme. Si è in particolare ricordato che, con riguardo ai limiti al sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è figura di rilievo affatto teorico, in quanto - dovendosi ipotizzare che il giudice applichi, non già la norma esistente, ma una norma all'uopo creata - detto eccesso potrebbe ravvisarsi solo a condizione di poter distinguere un'attività di produzione normativa inammissibilmente esercitata dal giudice, da un'attività interpretativa; attività quest'ultima certamente non contenibile in una funzione meramente euristica, ma risolventesi in un'opera creativa della volontà della legge nel caso concreto (Cass., S.U., n. 27341 del 2014, cit.; Cass., S.U., n. 20698 del 2013, cit.).

Le ricorrenti chiede ora alla Corte di superare questo orientamento e di escludere la natura meramente teorica della figura dell'eccesso di potere legislativo; ciò, ovviamente, sul presupposto che la decisione del Consiglio di Stato qui impugnata, lungi dall'essersi limitata ad esercitare una consentita e doverosa attività di interpretazione della norma applicabile, abbia in realtà dato luogo alla creazione di una norma per l'innanzi inesistente. La valutazione richiesta postula, quindi, che si definisca quale sia il limite della interpretazione, ovvero che si possa individuare il limite oltre il quale l'attività interpretativa trasmodi in attività creativa, e quindi in una invasione della sfera riservata al legislatore. In questa ottica occorre ricordare che queste sezioni Unite hanno avuto modo di affermare (Cass., S.U., n. 15144 del 2011) che l'attività interpretativa è segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale, nell'ambito del quale "la norma di volta in volta adegua il suo contenuto, in guisa da conformare il predisposto meccanismo di protezione alle nuove connotazioni, valenze e dimensioni che l'interesse tutelato nel tempo assume nella coscienza sociale, anche nel bilanciamento con contigui valori di rango superiore, a livello costituzionale o sovranazionale".

4.2. - Nel quadro di questi principi, deve escludersi la sussistenza del denunciato vizio.

Premesso che il giudice di primo grado aveva negato al prefetto il potere di annullare d'ufficio la trascrizione di matrimoni di persone dello stesso sesso contratti all'estero, ancorché aveva considerato i le trascrizioni stesse illegittime, e ciò sul rilievo che la potestà di annullamento sarebbe riservata in via esclusiva al giudice ordinario per effetto del combinato disposto degli artt. 95 del d.P.R. n. 396 del 2000 e dell'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, il Consiglio di Stato ha proceduto a verificare la fondatezza della tesi del Ministero appellante, per cui il potere gerarchico di sovraordinazione del prefetto al sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile comprenderebbe anche quello generale di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo subordinato. E a tale quesito, sulla base di una ricostruzione normativa e sistematica variamente articolata, ha dato risposta affermativa.

Quella posta in essere dal Consiglio di Stato costituisce, ad avviso del Collegio, null'altro che attività interpretativa, alla quale è estranea la pretesa di sostituirsi al legislatore per creare una regula iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata. In particolare, il giudice amministrativo ha preso le mosse dall'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 che, sotto la rubrica "Attribuzioni del sindaco in materia di competenza statale", al comma 3, dispone che "Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende, altresì, alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e agli adempimenti demandatigli dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica" e al comma 12 che "Il Ministro dell'interno può adottare atti di indirizzo per l'esercizio delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco". Ha poi osservato che la potestà La potestà di sovraordinazione dell'Amministrazione centrale sull'organo per legge delegato all'esercizio di una sua funzione si esplica per mezzo dell'assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l'autorità del Ministero dell'interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art.9, comma 2, d.P.R. n. 396 del 2000) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell'esercizio di taluni compiti (art.54, comma 11, d.lgs. n. 267 del 2000).

Ne ha quindi desunto che si tratta di un sistema coerente e coordinato di disposizioni che configurano la relazione interorganica in questione come di subordinazione del sindaco al Ministero dell'interno, e, per esso, al prefetto, e che assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo. Con l'ulteriore precisazione che il potere di annullamento di atti dello stato civile adottati dal sindaco trova il proprio fondamento nelle funzioni di direzione (art. 54, comma 12, cit.), sostituzione (art. 54, comma 11, cit.) e vigilanza (art. 9, comma 2, d.P.R. n. 396 del 2000), trattandosi di potestà necessariamente implicata in tali funzioni.

Orbene, pare al Collegio che il ragionamento sviluppato nella sentenza impugnata, lungi dal dare luogo alla creazione di una norma, con conseguente invasione della sfera di discrezionalità riservata al legislatore, integri esercizio di attività interpretativa che non deborda dall'ambito del potere attribuito al giudice. Altro profilo è quello concernente il merito della soluzione interpretativa data dal giudice amministrativo: ma ovviamente, la valutazione attiene alle modalità di esercizio della giurisdizione ed è quindi insuscettibile di sindacato ai sensi dell'art. 362 cod. proc. civ. o 110 cod. proc. amm.

Tale soluzione, del resto, lungi dall'essere smentita dalle successive decisioni del Consiglio di Stato n. 5047 e 5048 del 2016, risulta nella sostanza confermata. Con le menzionate decisioni, invero, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimi sia la circolare del ministro dell'interno, che vietando la trascrizione degli atti di matrimonio contratti all'estero da persone dello stesso sesso, attribuisce al prefetto la competenza a procedere all'annullamento delle trascrizioni comunque effettuate dal sindaco, quale ufficiale di stato civile, sia il decreto prefettizio che, in ottemperanza a tale circolare, ha disposto tale annullamento, in quanto: a) nessuna disposizione di legge attribuisce tale potere al prefetto; b) non vi è un rapporto di gerarchia tra il prefetto e il sindaco quale ufficiale di stato civile; c) al riguardo può solo configurarsi la generale competenza del consiglio dei ministri di annullamento degli atti amministrativi illegittimi a tutela dell'unità dell'ordinamento. Tali decisioni, infatti, al pari di quella qui impugnata, che ha invece configurato l'esistenza di un potere prefettizio di annullamento anche di atti adottati dal sindaco quale ufficiale di stato civile, pervengono ad una diversa soluzione sulla base di un percorso argomentativo che ritiene inconfigurabile, nella specifica materia, il potere esercitato dal prefetto (e prima ancora del ministro dell'interno con la circolare del pari oggetto del giudizio amministrativo definito dalla impugnata sentenza). Tuttavia, la stessa decisione, nell'escludere il detto potere, ammette la possibilità di annullamento di atti del sindaco quale ufficiale di stato civile, ai sensi dell'art. 2, comma 3, lettera p), della legge n. 400 del 1988, e dell'art. 138, comma 1, del d.lgs. n. 267 del 2000, al governo nella sua collegialità, quale espressione di tutela dell'unità dell'ordinamento; con la conseguenza che, nei casi da quelle decisioni esaminati, i decreti di annullamento adottati dal prefetto sono stati ritenuti viziati da incompetenza relativa e non da difetto assoluto di attribuzione.

Risulta dunque evidente come la diversità di soluzioni cui sono pervenute la decisione qui impugnata e le successive pronunce del Consiglio di Stato rappresenti la riprova della insussistenza del denunciato vizio di eccesso di potere giurisdizionale ai danni del legislatore.

5. - E' invece fondato il primo motivo di ricorso.

Nella decisione impugnata il Consiglio di Stato, dopo avere rilevato che le originarie ricorrenti reclamavano l'affermazione del diritto alla trascrizione in Italia di matrimoni omosessuali celebrati all'estero, ha proceduto ad una preliminare (e sintetica) ricognizione dei principi e delle regole che governano la trascrizione degli atti di matrimonio formati in un altro Paese. All'esito di tale disamina, il Consiglio di Stato, "a prescindere dalla catalogazione squisitamente dogmatica del vizio che affligge il matrimonio celebrato (all'estero) tra persone dello stesso sesso", è giunto alla conclusione che "secondo il sistema regolatorio di riferimento (...) un atto siffatto risulta sprovvisto di un elemento essenziale (nella specie la diversità di sesso dei nubendi) ai fini della sua idoneità a produrre effetti giuridici nel nostro ordinamento", aggiungendo che il matrimonio omossessuale, "che si tratti di atto radicalmente invalido (cioè nullo) o inesistente (che appare, tuttavia, la classificazione più appropriata, vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa esistenza giuridica)", deve "intendersi incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi) proprio in quanto privo dell'indefettibile condizione della diversità di sesso dei nubendi, che il nostro ordinamento configura quale connotazione ontologica essenziale dell'atto di matrimonio".

Quindi, "riscontrata l'inattitudine del matrimonio omossessuale contratto all'estero da cittadini italiani di produrre qualsivoglia effetto giuridico in Italia", il Consiglio di Stato ha proceduto alla disamina del regime positivo della sua trascrivibilità negli atti dello stato civile (artt. 64, 16 del d.P.R. n. 396 del 2000; art. 107 cod. civ.), accertando l'inesistenza, alla stregua dell'ordinamento positivo, di un diritto alla trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all'estero ed escludendo altresì che "il titolo rivendicato dalle originarie ricorrenti possa essere affermato in esito ad un'operazione ermeneutica imposta dal rispetto dei principi costituzionali o enunciati in convenzioni internazionali".

Alla luce di tali premesse, il Consiglio di Stato ha poi considerato i rimedi esperibili nel caso in cui atti inefficaci se non inesistenti, quali i matrimoni contratti all'estero da persone dello stesso sesso, siano tuttavia stati trascritti nei registri dello stato civile, e. pur dando atto che gli artt. 453 cod. civ. e 95 del d.P.R. n. 396 del 2000, paiono devolvere in via esclusiva al giudice ordinario i poteri di cognizione e di correzione degli atti dello stato civile, ha comunque affermato che "l'esigenza del controllo giurisdizionale (...) si rivela del tutto recessiva (se non inesistente), a fronte di atti inidonei a costituire lo stato delle persone ivi contemplate, dovendosi, quindi, ricercare, per la loro correzione, soluzioni e meccanismi anche diversi dalla verifica giudiziaria".

5.1. L'art. 8 cod. proc. amm. prevede, al comma 1, che "Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale" e, al comma 2, che "Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso".

Orbene, non pare dubbio al Collegio che la decisione impugnata abbia violato l'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., atteso che tutto l'argomentare sopra sinteticamente richiamato, muove dalla premessa della inesistenza, invalidità o inefficacia, nell'ordinamento interno, di matrimoni celebrati all'estero da persone dello stesso sesso; muove, cioè, da una premessa che è insuscettibile di accertamento in via incidentale, a ciò ostando il chiaro dettato dell'art. 8, comma 2, citato.

La violazione di tale disposizione, del resto, è chiaramente sindacabile in questa sede, non costituendo un precedente contrario la sentenza di queste Sezioni Unite n. 7292 del 2016, secondo cui "in tema di sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, la violazione dei limiti della cognizione incidentale stabiliti dall'art. 8 c.p.a. non configura un eccesso di potere giurisdizionale, ma solo un error in procedendo, commesso dal giudice amministrativo all'interno della sua giurisdizione". Il principio, infatti, è stato affermato con riguardo all'art. 8, comma 1, cod. proc. amm. e non è quindi applicabile alla differente ipotesi in cui il giudice amministrativo svolga la propria cognizione in via incidentale su una questione che ad esso è espressamente sottratta, attenendo allo stato delle persone, espressamente riservata alla giurisdizione ordinaria.

Del resto, come esattamente ricordato dalla difesa delle ricorrenti nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ., la Corte costituzionale, nel decidere la questione di legittimità costituzionale concernente anche l'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., nella parte in cui preclude al giudice amministrativo di accertare, anche solo incidentalmente, la falsità degli atti pubblici nel giudizio amministrativo in materia elettorale, nella sentenza n. 304 del 2011, ha affermato che "La ultracentenaria tradizione - in vario modo risalente al primo impianto codicistico postunitario, civile e di procedura civile, nonché alla stessa legge di unificazione amministrativa (legge 20 marzo 1865, n. 2248 e, in particolare, allegati E e D) ed espressamente proseguita, via via, con le normative di riforma del sistema e degli istituti di giustizia amministrativa degli anni 1889-1890, del 1907, del 1923-1924 e, dopo la Costituzione repubblicana, del 1971 - di riservare al giudice civile la risoluzione delle controversie sullo stato e la capacità delle persone, salvo la capacità di stare in giudizio, nonché la risoluzione dell'incidente di falso, in tema di atti muniti di fede privilegiata, risponde, come è noto, alla esigenza di assicurare in talune peculiari materie - rispetto alle quali maggiore è la necessità di una certezza erga omnes e sulle quali possa dunque formarsi anche un giudicato - una sede e un modello processuale unitari: così da evitare, ad un tempo, il rischio di contrastanti pronunce - che minerebbero la fiducia verso determinati atti ovvero in ordine a condizioni e qualità personali di essenziale risalto agli effetti dei rapporti intersoggettivi - e il ricorso a modelli variegati di accertamento, dipendenti dalle specificità dei procedimenti all'interno dei quali simili questioni "pregiudicanti" possono intervenire".

6. In conclusione, rigettato il secondo motivo di ricorso, va accolto il primo, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e con rinvio della causa al Consiglio di Stato, in diversa composizione.

In considerazione della novità delle questioni affrontate, le spese del giudizio di cassazione possono essere compensate tra le parti.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte rigetta il secondo motivo di ricorso, accoglie il primo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Consiglio di Stato, in diversa composizione; compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di cassazione, il 21 febbraio 2017.