Nota Ministero dell’Interno – Dip. libertà civili e immigrazione 27 marzo 2020, n. 3617, Quesiti in ordine alle misure di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da Covid 19. Esigenze determinate dall'esercizio del diritto alla libertà di culto.

Con riferimento ai quesiti indicati in oggetto , si forniscono i chiarimenti richiesti .

Le misure disposte per il contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da Covid- 19 comportano la limitazione di diversi diritti costituzionali, primo fra tutti la libertà di movimento, e vanno a determinare importanti ricadute in una molteplicità di settori, dalla mobilità, al lavoro, alle attività produttive, interessando anche l'esercizio delle attività di culto.

Innanzitutto, appare opportuno sottolineare che, salvo eventuale autonoma diversa decisione dell'autorità ecclesiastica, non è prevista la chiusura delle chiese .

È evidente quindi che l'apertura delle chiese non può precludere alla preghiera dei fedeli, purché evidentemente con modalità tali da assicurare adeguate forme di prevenzione da eventuali contagi: l'accesso , conformemente alla normativa vigente , deve essere consentito solo ad un numero limitato di fedeli, garantendo le distanze minime tra loro ed evitando qualsiasi forma di assembramento o raggruppamento di persone.

Al riguardo, sulla base del parere appositamente richiesto al Dipartimento della pubblica sicurezza, al fine di limitare gli spostamenti dalla propria abitazione ,è necessario che l'accesso alla chiesa avvenga solo in occasione di spostamenti determinati da "comprovate esigenze lavorative", ovvero per "situazioni di necessità" e che la chiesa sia situata lungo il percorso , di modo che, in caso di controllo da parte delle Forze di polizia , possa esibirsi la prescritta autocertificazione o rendere dichiarazione in ordine alla sussistenza di tali specifici motivi.

Quanto alle celebrazioni liturgiche, le norme stesse - alla luce della esclusiva ratio di tutela della salute pubblica per cui sono emanate - sono da intendersi nel senso che le celebrazioni medesime non sono in sé vietate, ma possono continuare a svolgersi senza la partecipazione del popolo, proprio per evitare raggruppamenti che potrebbero diventare potenziali occasioni di contagio.

Le celebrazioni liturgiche senza il concorso dei fedeli e limitate ai soli celebranti ed agli accoliti necessari per l' officiatura del rito non rientrano nel divieto normativo, in quanto si tratta di  attività che coinvolgono un numero ristretto di persone e, attraverso il rispetto delle opportune distanze e cautele, non rappresentano assembramenti o fattispecie di potenziale contagio che possano giustificare un intervento normativo di natura limitativa.

Le considerazioni fin qui esposte inducono a ritenere che il numero dei partecipanti ai riti della Settimana Santa ed alle celebrazioni similari non potrà che essere limitato ai celebranti , al diacono, al lettore, ali' organista, al cantore ed agli operatori per la trasmissione .

Anche in questa fattispecie evidentemente i ministri celebranti ed i partecipanti che intervengono in forma privata, in linea con il parere del Dipartimento della pubblica sicurezza, avranno un giustificato motivo per recarsi dalla propria abitazione alla sede ove si svolge la celebrazione medesima e, ove coinvolti in controlli o verifiche da parte delle Forze di polizia, attraverso l'esibizione dell'autocertificazione o con dichiarazione rilasciata in questo senso agli organi accertatori, non incorreranno nella contestazione e nelle relative sanzioni correlate al mancato rispetto delle disposizioni in materia di contenimento dell' epidemia da Covid-19. Sebbene il servizio liturgico non sia direttamente assimilabile ad un rapporto di impiego , e peraltro non comporti né un contratto né una retribuzione, ai fini delle causali da indicare nella autocertificazione, esso è da ritenersi ascrivibile a "comprovate esigenze lavo rative": la stessa autocertificazione dovrà inoltre contenere il giorno e l'ora della celebrazione, oltre che l'indirizzo della chiesa ove la medesima celebrazione si svolge.

Analoghe considerazioni possono essere estese ai matrimoni che non sono vietati in sé, in quanto la norma inibisce le cerimonie pubbliche, civili e religiose, al fine di evitare assembramenti che siano occasione di contagio virale.

Ove dunque il rito si svolga alla sola presenza del celebrante, dei nubendi e dei testimoni - e siano rispettate le prescrizioni sulle distanze tra i partecipanti - esso non è da ritenersi tra le fattispecie inibite dall'emanazione delle norme in materia di contenimento dell'attuale diffusione epidemica di Covid-19.

Trib. Genova 29 marzo 2018

Al cittadino straniero, richiedente la protezione internazionale, non può essere richiesta la presentazione del nulla osta, ex art. 116, c.c. [ad avviso del Tribunale è sufficiente, in linea generale, “l’atto notorio, attestante l'assenza degli impedimenti alla celebrazione del matrimonio”, nello specifico, “l'atto notorio … da cui risulta lo stato libero dei nubendi, mentre l'età degli stessi risulta dai documenti anagrafici prodotti”]

Trib. Min. Caltanisetta  … 2017

L’esegesi dell'art. 84 c.c., effettuata alla luce della finalità di valorizzare – secondo la ratio della Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei minori adottata dal Consiglio di Europa nella città di Strasburgo il 25 gennaio 1996, ratificata dallo Stato italiano con  l. 77/2003 – la volontà del minore nubendo, impone al giudice di interpretare restrittivamente la nozione di «gravi motivi» richiesta dalla norma citata, nel senso che l'autorizzazione a contrarre matrimonio anteriormente al conseguimento della maggiore età deve essere negata nei soli casi in cui si accerti in concreto che il minore abbia subito – in conseguenza di rilevanti deficit di cui sia portatore o di fattori esterni – un significativo condizionamento della propria sfera intellettiva e/o volitiva, tale da far ritenere che la manifestazione di volontà per conseguire l'autorizzazione a contrarre matrimonio espressa dallo stesso minore sia stata viziata, e quindi non possa essere valorizzata dal giudice per decidere in senso conforme alla richiesta avanzata dallo stesso nubendo.

Le Sezioni Unite sull’assegno di divorzio

Cass., Sez. Un.,  11 luglio 2018, n. 18287

Le Sez. U hanno affermato che ai sensi dell'art. 5, comma 6, della I. n. 898 del 1970, dopo le modifiche di cui alla I. n. 74 del 1987, il riconoscimento dell'assegno di divorzio, cui deve attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa, richiede l'accertamento dell'inadeguatezza dei mezzi, o comunque dell'impossibilita di procurarseli per ragioni oggettive, attraverso l'applicazione dei criteri di cui alla prima parte della norma, che costituiscono il parametro di cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione, ed in particolare, alla luce della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personate di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alia durata del matrimonio e all'età dell'avente diritto. Dal sito: http://www.cortedicassazione.it/corte-di-cassazione/

Corte di Giustizia UE 26 giugno 2018, n. C-451/16, MB

Rinvio pregiudiziale – Direttiva 79/7/CEE – Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di previdenza sociale – Regime pensionistico statale nazionale – Presupposti per il riconoscimento del cambiamento di sesso – Normativa nazionale che subordina tale riconoscimento all’annullamento di un matrimonio anteriore al cambiamento di sesso – Rifiuto di concedere a una persona che ha cambiato sesso una pensione statale di fine lavoro a partire dall’età pensionabile prevista per le persone appartenenti al sesso acquisito – Discriminazione diretta fondata sul sesso

La direttiva 79/7/CEE del Consiglio, del 19 dicembre 1978, relativa alla graduale attuazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale, e, in particolare, il suo articolo 4, paragrafo 1, primo trattino, in combinato disposto con i suoi articoli 3, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, e 7, paragrafo 1, lettera a), deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che impone alla persona che abbia cambiato sesso, qualora intenda beneficiare di una pensione statale di fine lavoro a partire dall’età pensionabile legale prevista per le persone del sesso da essa acquisito, di soddisfare non soltanto criteri di ordine fisico, sociale e psicologico, ma anche la condizione di non essere sposata con una persona del sesso da essa acquisito in seguito a tale cambiamento.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

26 giugno 2018

Nella causa C‑451/16,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Supreme Court of the United Kingdom (Corte suprema del Regno Unito), con decisione del 10 agosto 2016, pervenuta in cancelleria il 12 agosto 2016, nel procedimento

MB

contro

Secretary of State for Work and Pensions

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da K. Lenaerts, presidente, A. Tizzano, vicepresidente, M. Ilešič, T. von Danwitz (relatore), A. Rosas e J. Malenovský, presidenti di sezione, E. Juhász, A. Borg Barthet, M. Berger, C. Lycourgos e M. Vilaras, giudici,

avvocato generale: M. Bobek

cancelliere: L. Hewlett, amministratore principale,

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 26 settembre 2017,

considerate le osservazioni presentate:

–        per MB, da C. Stothers e J. Mulryne, solicitors, nonché da K. Bretherton e D. Pannick, QC;

–        per il governo del Regno Unito, da C. Crane e S. Brandon, in qualità di agenti, assistiti da B. Lask, barrister, e J. Coppel, QC;

–        per la Commissione europea, da C. Valero e J. Tomkin, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 5 dicembre 2017,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva 79/7/CEE del Consiglio, del 19 dicembre 1978, relativa alla graduale attuazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale (GU 1979, L 6, pag. 24).

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che vede contrapposti MB e il Secretary of State for Work and Pensions (Segretario di Stato competente in materia di lavoro e pensioni, Regno Unito) in merito al rifiuto di concedere alla prima una pensione statale di fine lavoro a decorrere dall’età pensionabile legale prevista per le persone appartenenti al sesso che essa ha acquisito a seguito di un cambiamento di sesso.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

3        In conformità al suo articolo 3, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, la direttiva 79/7 si applica ai regimi legali che assicurano una protezione contro i rischi di vecchiaia.

4        Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, di tale direttiva:

«Il principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione direttamente o indirettamente fondata sul sesso, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia, specificamente per quanto riguarda:

–        il campo d’applicazione dei regimi e le condizioni di ammissione ad essi;

(…)».

5        L’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), della menzionata direttiva così dispone:

«La presente direttiva non pregiudica la facoltà degli Stati membri di escludere dal suo campo di applicazione:

a)      la fissazione del limite di età per la concessione della pensione di vecchiaia e di fine lavoro e le conseguenze che possono derivarne per altre prestazioni».

6        L’articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2006/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (GU 2006, L 204, pag. 23) dispone quanto segue:

«Ai sensi della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:

a)      discriminazione diretta: situazione nella quale una persona è trattata meno favorevolmente in base al sesso di quanto un’altra persona sia, sia stata o sarebbe trattata in una situazione analoga».

 Diritto del Regno Unito

7        L’effetto congiunto dell’articolo 44 del Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (legge del 1992 relativa ai contributi e alle prestazioni di sicurezza sociale), dell’articolo 122 della medesima legge e dell’allegato 4, paragrafo 1, del Pensions Act 1995 (legge del 1995 relativa alle pensioni di vecchiaia), comporta che una donna nata prima del 6 aprile 1950 maturi il diritto alla pensione statale di fine lavoro «di categoria A» al compimento del 60esimo anno di età, mentre un uomo nato prima del 6 dicembre 1953 matura tale diritto al compimento del 65esimo anno di età.

8        L’articolo 1 del Gender Recognition Act 2004 (legge del 2004 sul riconoscimento del sesso; in prosieguo: il «GRA») disponeva, nella versione applicabile alla controversia principale, che chiunque potesse rivolgersi al Gender Recognition Panel (commissione per il riconoscimento del sesso; in prosieguo: il «GRP») per ottenere un certificato di riconoscimento che attestasse definitivamente il suo cambiamento di sesso motivato dalla circostanza che la persona interessata viveva in quanto persona di sesso opposto. Il sesso del richiedente attestato da tale certificato di riconoscimento costituiva, a norma di tale disposizione, il sesso acquisito.

9        L’articolo 2, paragrafo 1, di detta legge prevedeva che il GRP era tenuto a concedere un certificato di riconoscimento, allorché il richiedente:

«a)      è o è stato affetto da disforia sessuale,

b)      ha vissuto [da persona del sesso acquisito] per almeno due anni anteriormente alla proposizione della domanda;

c)      manifesta l’intenzione di vivere [da persona del sesso acquisito] fino alla fine dei suoi giorni; e

d)      soddisfa le condizioni in materia di prova di cui all’articolo 3 [del GRA]».

10      Per ottenere tale certificato, il richiedente doveva fornire, secondo l’articolo 3 di detta legge, intitolato «Prove», un rapporto medico redatto da due medici oppure da un medico e da uno psicologo.

11      L’articolo 4 del GRA, intitolato «Domande accolte», prevedeva, al paragrafo 2, che il richiedente non coniugato poteva esigere il rilascio di un certificato di riconoscimento definitivo, mentre, in forza del paragrafo 3 di tale articolo, il richiedente coniugato poteva ottenere soltanto un certificato di riconoscimento provvisorio.

12      L’articolo 9, paragrafo 1, di detta legge disponeva che il rilascio di un certificato di riconoscimento definitivo comportava il pieno riconoscimento, sotto ogni aspetto, del sesso acquisito dal richiedente. Secondo l’allegato 5, paragrafo 7, di detta legge, che disciplinava specificamente gli effetti del certificato di riconoscimento definitivo sui diritti alla pensione statale di fine lavoro, il rilascio di tale certificato implicava che qualsiasi questione relativa ai diritti a pensione dell’interessato doveva essere decisa come se tale persona avesse sempre vissuto come persona del sesso acquisito.

13      Il certificato di riconoscimento provvisorio permetteva al richiedente coniugato di introdurre dinanzi ad un giudice un ricorso per l’annullamento del matrimonio. Ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del GRA, il giudice che dichiarava l’annullamento del matrimonio era poi tenuto a rilasciare il certificato di riconoscimento definitivo.

14      L’articolo 11, lettera c), del Matrimonial Causes Act 1973 (legge del 1973 sulle cause matrimoniali) disponeva, nella sua versione applicabile nel corso del periodo di cui al procedimento principale, che una valida unione matrimoniale poteva esistere legalmente soltanto tra un uomo una donna.

15      Il Marriage (Same Sex Couples) Act 2013 (legge del 2013 sul matrimonio tra persone dello stesso sesso), che è entrato in vigore il 10 dicembre 2014, consente il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Le disposizioni dell’allegato 5 di quest’ultimo hanno modificato l’articolo 4 del GRA in modo che il GRP debba rilasciare un certificato definitivo di riconoscimento qualora il coniuge del richiedente vi acconsenta. La legge del 2013 sul matrimonio tra persone dello stesso sesso non è tuttavia applicabile alla controversia principale.

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

16      MB è una persona nata nel 1948 di sesso maschile, che si è sposata nel corso del 1974. Tale persona ha iniziato a vivere da donna nel 1991 e ha fatto ricorso ad un’operazione chirurgica di conversione sessuale nel 1995.

17      MB non dispone tuttavia di un certificato di riconoscimento definitivo del suo cambiamento di sesso, certificato la cui concessione richiedeva, in forza della normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, l’annullamento del suo matrimonio. Essa e la moglie desiderano, infatti, rimanere unite nel vincolo matrimoniale per motivi religiosi.

18      Nel corso del 2008, MB, raggiunta l’età di sessant’anni, cioè l’età alla quale le donne nate prima del 6 aprile 1950 possono, ai sensi del diritto nazionale, ottenere una pensione statale «di categoria A», ha presentato una domanda intesa a ottenere il beneficio di tale pensione a decorrere dall’età suddetta, in base ai contributi versati durante la sua attività lavorativa alla cassa pensioni statali.

19      La sua domanda è stata respinta con decisione del 2 settembre 2008, in quanto, in assenza di un certificato di riconoscimento definitivo del suo cambiamento di sesso, MB non poteva essere trattata come donna ai fini della determinazione dell’età legale del pensionamento.

20      Il ricorso proposto da MB contro tale decisione è stato respinto tanto dal First-tier Tribunal (Tribunale di primo grado, Regno Unito) quanto dall’Upper Tribunal (Tribunale superiore) e dalla Court of Appeal (Corte d’appello).

21      MB ha presentato ricorso dinanzi alla Supreme Court of the United Kingdom (Corte suprema del Regno Unito), sostenendo che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale costituirebbe una discriminazione fondata sul sesso, vietata dall’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 79/7.

22      Secondo le indicazioni che compaiono nella decisione di rinvio, MB soddisfa i criteri di ordine fisico, sociale e psicologico previsti dalla normativa nazionale in materia di stato civile di cui trattasi nel procedimento principale ai fini del riconoscimento giuridico del suo cambiamento di sesso. Il giudice del rinvio espone che, all’epoca dei fatti all’origine della controversia principale, la normativa nazionale subordinava tuttavia tale riconoscimento, nonché la concessione del certificato menzionato al punto 17 della presente sentenza, all’annullamento del matrimonio contratto anteriormente ad un cambiamento siffatto. Tale annullamento era del pari richiesto, sempre secondo tale giudice, ai fini dell’accesso di una persona che ha cambiato sesso, come MB, alla suddetta pensione a decorrere dall’età pensionabile legale prevista per le persone del sesso acquisito da tale persona.

23      Dinanzi al giudice del rinvio, il Segretario di Stato competente in materia di lavoro e pensioni ha affermato che, secondo la giurisprudenza della Corte risultante dalle sentenze del 7 gennaio 2004, K.B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, punto 35), e del 27 aprile 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, punto 21), spetta agli Stati membri stabilire i presupposti relativi al riconoscimento giuridico del cambiamento di sesso di una persona. Egli ha sostenuto che tali presupposti non si limitano a criteri sociali, fisici e psicologici, ma possono anche includere criteri relativi allo stato matrimoniale.

24      In tal contesto, il Segretario di Stato competente in materia di lavoro e pensioni ha osservato che la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha riconosciuto che gli Stati membri possono subordinare il riconoscimento del cambiamento di sesso della persona a una condizione relativa all’annullamento del suo matrimonio (Corte EDU, 16 luglio 2014, Hämäläinen c. Finlandia, CE:ECHR:2014:0716JUD003735909). Egli ha fatto valere che, sebbene la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, imponga agli Stati parti della convenzione di riconoscere il sesso acquisito da una persona che ha cambiato sesso, tale convenzione non esige tuttavia che essi autorizzino il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Infatti, l’obiettivo consistente nel preservare la concezione tradizionale del matrimonio come unione tra un uomo e una donna potrebbe giustificare che il riconoscimento del cambiamento di sesso sia subordinato a una condizione siffatta.

25      Ciò considerato, la Supreme Court of the United Kingdom (Corte Suprema del Regno Unito) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se la direttiva 79/7 (…) osti ad una normativa nazionale ai sensi della quale una persona che ha mutato sesso, oltre a dover soddisfare criteri fisici, sociali e psicologici per il riconoscimento del cambiamento di sesso, non deve essere coniugata per poter avere diritto ad una pensione statale di fine lavoro».

 Sulla questione pregiudiziale

26      Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se la direttiva 79/7 e, in particolare, il suo articolo 4, paragrafo 1, primo trattino, in combinato disposto con i suoi articoli 3, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, e 7, paragrafo 1, lettera a), debba essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale ai sensi della quale una persona che ha cambiato sesso deve, per beneficiare di una pensione statale di fine lavoro a decorrere dall’età pensionabile legale prevista per le persone del sesso acquisito, soddisfare non soltanto criteri di ordine fisico, sociale e psicologico, ma anche la condizione di non essere coniugata con una persona del sesso che essa ha acquisito in seguito a tale cambiamento.

27      Va osservato preliminarmente che la controversia principale e la questione presentata alla Corte vertono unicamente sui presupposti della concessione della pensione statale di fine lavoro di cui trattasi nel procedimento principale. La Corte non è chiamata quindi a risolvere la questione se, in via generale, il riconoscimento giuridico di un cambiamento di sesso possa essere subordinato all’annullamento di un matrimonio contratto anteriormente al cambiamento di sesso.

28      Il governo del Regno Unito sostiene che il riconoscimento giuridico del cambiamento di sesso e il matrimonio sono questioni che rientrano nella competenza degli Stati membri in materia di stato civile. Nell’esercizio di tale competenza, gli Stati membri che non autorizzano il matrimonio tra persone dello stesso sesso potrebbero pertanto subordinare la concessione di una pensione statale di fine lavoro all’annullamento di un matrimonio anteriore tra tali persone.

29      Al riguardo, va ricordato che, sebbene il diritto dell’Unione non pregiudichi la competenza degli Stati membri nel settore dello stato civile e del riconoscimento giuridico del cambiamento di sesso, gli Stati membri devono tuttavia, nell’esercizio di tale competenza, rispettare il diritto dell’Unione e, in particolare le disposizioni relative al divieto di discriminazione (v., in tal senso, segnatamente, sentenze del 27 aprile 2006, Richards, C‑423/04, EU:C:2006:256, punti da 21 a 24; del 1^o aprile 2008, Maruko, C‑267/06, EU:C:2008:179, punto 59, nonché del 5 giugno 2018, Coman e a., C‑673/16, EU:C:2018:385, punti 37 e 38 e giurisprudenza ivi citata).

30      Risulta quindi, in particolare, dalla giurisprudenza della Corte che una normativa nazionale che subordina il beneficio di una prestazione pensionistica a un presupposto relativo allo stato civile non può sottrarsi all’osservanza del principio di non discriminazione fondata sul sesso, sancito all’articolo 157 TFUE nell’ambito della retribuzione dei lavoratori (v., in tal senso, riguardo all’articolo 141 CE, sentenza del 7 gennaio 2004, K.B., C‑117/01, EU:C:2004:7, punti da 34 a 36).

31      Ne consegue che l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 79/7, che attua il divieto di discriminazione fondata sul sesso in materia di sicurezza sociale, deve essere rispettato dagli Stati membri allorché esercitano la loro competenza nell’ambito dello stato civile.

32      In particolare, detto articolo 4, paragrafo 1, primo trattino, in combinato disposto con l’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, di tale direttiva, vieta qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda, segnatamente, le condizioni d’accesso ai regimi legali che assicurano una protezione contro i rischi di vecchiaia.

33      È pacifico tra le parti del procedimento principale che il sistema pensionistico statale di cui trattasi rientra in tali regimi.

34      Come risulta dall’articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2006/54, costituisce una discriminazione fondata direttamente sul sesso la situazione nella quale una persona sia trattata meno favorevolmente in base al sesso di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga. Occorre intendere tale nozione allo stesso modo nell’ambito della direttiva 79/7.

35      In conformità ad una giurisprudenza costante della Corte, quest’ultima direttiva è intesa anche ad applicarsi, tenuto conto del suo scopo e della natura dei diritti che essa è diretta a tutelare, alle discriminazioni che trovano origine nel cambiamento di sesso dell’interessato (v., in tal senso, sentenza del 27 aprile 2006, Richards, C‑423/04, EU:C:2006:256, punti 23 e 24 e giurisprudenza ivi citata). Al riguardo, sebbene, come è stato ricordato al punto 29 della presente sentenza, spetti agli Stati membri stabilire i presupposti del riconoscimento giuridico del cambiamento di sesso di una persona, è giocoforza constatare che, ai fini dell’applicazione della direttiva 79/7, le persone che abbiano vissuto per un periodo significativo come persone di sesso diverso da quello della nascita e che abbiano subito un’operazione di conversione sessuale devono essere considerate persone che hanno cambiato sesso.

36      Nella fattispecie, la normativa nazionale di cui al procedimento principale subordina la possibilità per una persona che ha cambiato sesso di accedere ad una pensione statale di fine lavoro a partire dall’età pensionabile legale prevista per le persone del sesso da essa acquisito, segnatamente, all’annullamento del matrimonio eventualmente contratto prima di tale cambiamento. Per contro, secondo le indicazioni che compaiono nel fascicolo di cui la Corte dispone, tale presupposto dell’annullamento del matrimonio non si applica a una persona che ha conservato il proprio sesso di nascita e che sia sposata, la quale può quindi beneficiare di tale pensione di fine lavoro a partire dall’età pensionabile legale prevista per le persone che appartengono a tale sesso, indipendentemente dal suo stato matrimoniale.

37      Risulta quindi che tale normativa nazionale riconosce un trattamento meno favorevole alla persona che abbia cambiato sesso dopo essersi sposata che alla persona che ha conservato il suo sesso di nascita e che è sposata.

38      Tale trattamento meno favorevole è fondato sul sesso ed è idoneo a costituire una discriminazione diretta, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 79/7.

39      Occorre inoltre verificare se la situazione di una persona che ha cambiato sesso successivamente al matrimonio e quella di una persona che ha conservato il proprio sesso di nascita ed è sposata siano comparabili.

40      Il governo del Regno Unito ritiene che tali situazioni non siano comparabili, dato che le persone di cui trattasi presentano una differenza riguardo allo stato matrimoniale. Infatti, la persona che ha cambiato sesso dopo il matrimonio si ritroverebbe sposata con una persona del sesso da essa stessa acquisito, il che non accadrebbe, per contro, nel caso di una persona che ha conservato il proprio sesso di nascita e che si è sposata con una persona di sesso opposto. Considerato lo scopo della condizione di annullamento del matrimonio di cui trattasi nel procedimento principale, che è intesa ad evitare l’esistenza di matrimoni tra persone dello stesso sesso, tale differenza significherebbe, secondo detto governo, che le situazioni di queste persone non sono comparabili.

41      Al riguardo, occorre ricordare che il requisito della comparabilità delle situazioni non richiede che le situazioni siano identiche, ma soltanto che siano simili (v., in tal senso, sentenze del 10 maggio 2011, Römer, C‑147/08, EU:C:2011:286, punto 42, e del 19 luglio 2017, Abercrombie & Fitch Italia, C‑143/16, EU:C:2017:566, punto 25 e giurisprudenza ivi citata).

42      La comparabilità delle situazioni deve essere valutata non da un punto di vista globale e astratto, bensì in modo specifico e concreto alla luce della totalità degli elementi che le caratterizzano, tenuto conto in particolare dell’oggetto e dello scopo della normativa nazionale che istituisce la distinzione di cui trattasi, nonché, eventualmente, dei principi e degli obiettivi del settore cui tale normativa nazionale appartiene (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punti 25 e 26; del 16 luglio 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria, C‑83/14, EU:C:2015:480, punti 89 e 90, nonché del 9 marzo 2017, Milkova, C‑406/15, EU:C:2017:198, punti 56 e 57 nonché giurisprudenza citata).

43      Nella fattispecie, dalle indicazioni contenute nella decisione di rinvio risulta che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale riguarda la concessione della pensione statale «di categoria A», di cui sono beneficiarie le persone che hanno raggiunto l’età legale per il pensionamento. Le parti del procedimento principale hanno precisato, all’udienza dinanzi alla Corte, che il diritto nazionale concede tale pensione a chiunque abbia raggiunto l’età suddetta e abbia versato al sistema pensionistico pubblico del Regno Unito contributi sufficienti. Risulta quindi che il regime legale delle pensioni statali di cui trattasi nel procedimento principale tutela dai rischi connessi alla vecchiaia conferendo alla persona interessata il diritto individuale alla pensione di fine lavoro acquisito in funzione dei contributi da essa versati nel corso della sua attività lavorativa e indipendentemente dalla sua situazione matrimoniale.

44      Alla luce dell’oggetto e dei presupposti di concessione di tale pensione, come precisati al punto precedente, la situazione della persona che ha cambiato sesso dopo essersi sposata e quella di una persona che ha conservato il proprio sesso di nascita ed è sposata sono pertanto comparabili.

45      Come l’avvocato generale ha osservato al paragrafo 43 delle sue conclusioni, gli argomenti del governo delle Regno Unito, che sottolineano la differenza di stato matrimoniale delle persone suddette, equivale a fare di quest’ultimo l’elemento decisivo della comparabilità delle situazioni in parola, quando invece lo stato matrimoniale, in quanto tale, come è stato sottolineato al punto 43 della presente sentenza, non è pertinente ai fini della concessione della pensione statale di fine lavoro di cui trattasi nel procedimento principale.

46      Inoltre, lo scopo della condizione dell’annullamento del matrimonio invocato da tale governo, quello cioè di evitare il matrimonio tra persone dello stesso sesso, è estraneo a tale regime. Di conseguenza, tale scopo non pregiudica la comparabilità della situazione della persona che ha cambiato sesso dopo essersi sposata con quella di una persona che ha conservato il proprio sesso di nascita ed è sposata, alla luce dell’oggetto e delle condizioni di concessione di tale pensione, come precisati al punto 43 della presente sentenza.

47      Tale interpretazione non è inficiata dalla giurisprudenza della Corte EDU, alla quale il governo del Regno Unito si riferisce per contestare la comparabilità della situazione di tali persone. Infatti, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 44 delle sue conclusioni, nella sua sentenza del 16 luglio 2014, Hämäläinen c. Finlandia (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, § 111 et 112), la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha valutato la comparabilità o meno della situazione della persona che ha subito un’operazione di conversione sessuale successivamente al suo matrimonio con la situazione di una persona sposata che non ha cambiato sesso, alla luce dell’oggetto della normativa nazionale di cui trattavasi, che verteva sul riconoscimento giuridico del cambiamento di sesso in materia di stato civile. Per contro, come è stato sottolineato al punto 27 della presente sentenza, nell’ambito della presente causa si tratta di valutare la comparabilità della situazione delle persone interessate alla luce di una normativa avente specificamente ad oggetto l’accesso ad una pensione statale di fine lavoro.

48      Va pertanto constatato che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale riserva un trattamento meno favorevole, direttamente fondato sul sesso, alla persona che ha cambiato sesso dopo essersi sposata che alla persona che ha conservato il proprio sesso di nascita ed è sposata, sebbene tali persone si trovino in situazioni comparabili.

49      Il governo del Regno Unito sostiene, nondimeno, che l’obiettivo consistente nell’evitare l’esistenza di un matrimonio tra persone dello stesso sesso poteva giustificare l’applicazione alle sole persone che hanno cambiato sesso del presupposto dell’annullamento del matrimonio anteriormente contratto da tali persone, qualora il diritto nazionale non autorizzasse, all’epoca dei fatti all’origine della controversia principale, il matrimonio tra persone dello stesso sesso.

50      Tuttavia, secondo la giurisprudenza della Corte, una deroga al divieto, enunciato all’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 79/7, di qualsiasi discriminazione diretta fondata sul sesso è possibile soltanto nei casi tassativamente elencati dalle disposizioni di tale direttiva (v., in tal senso, sentenza del 21 luglio 2005, Vergani, C‑207/04, EU:C:2005:495, punti 34 e 35, nonché del 3 settembre 2014, X, C‑318/13, EU:C:2014:2133, punti 34 e 35). Orbene, l’obiettivo invocato dal governo del Regno Unito non corrisponde ad alcuna delle deroghe ammesse dalla direttiva in parola.

51      Riguardo, più in particolare, alla deroga prevista all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), della direttiva suddetta, la Corte ha già dichiarato che tale articolo non consente agli Stati membri di trattare in modo diverso la persona che ha cambiato sesso dopo essersi sposata e la persona che ha conservato il proprio sesso di nascita ed è sposata, per quanto riguarda l’età cui è subordinato l’accesso a una pensione statale (v., in tal senso, sentenza del 27 aprile 2006, Richards, C‑423/04, EU:C:2006:256, punti 37 e 38).

52      Pertanto, la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale è costitutiva di una discriminazione diretta fondata sul sesso ed è quindi vietata dalla direttiva 79/7.

53      Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che la direttiva 79/7 e, in particolare, il suo articolo 4, paragrafo 1, primo trattino, in combinato disposto con i suoi articoli 3, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, e 7, paragrafo 1, lettera a), deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che impone alla persona che abbia cambiato sesso, qualora intenda beneficiare di una pensione statale di fine lavoro a partire dall’età pensionabile legale prevista per le persone del sesso da essa acquisito, di soddisfare non soltanto criteri di ordine fisico, sociale e psicologico, ma anche la condizione di non essere sposata con una persona del sesso da essa acquisito in seguito a tale cambiamento.

 Sulle spese

54      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

La direttiva 79/7/CEE del Consiglio, del 19 dicembre 1978, relativa alla graduale attuazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale, e, in particolare, il suo articolo 4, paragrafo 1, primo trattino, in combinato disposto con i suoi articoli 3, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, e 7, paragrafo 1, lettera a), deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che impone alla persona che abbia cambiato sesso, qualora intenda beneficiare di una pensione statale di fine lavoro a partire dall’età pensionabile legale prevista per le persone del sesso da essa acquisito, di soddisfare non soltanto criteri di ordine fisico, sociale e psicologico, ma anche la condizione di non essere sposata con una persona del sesso da essa acquisito in seguito a tale cambiamento.

Dal sito http://curia.europa.eu

Legittimazione attiva del tutore a proporre istanza di separazione giudiziale

Cass. 6 giugno 2018, n. 14669

Secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 357 e 414 c.c., all'interdetto è consentito, per il tramite del rappresentante legale, il compimento di tali atti (a meno che, come nel caso dell'art. 85 c.c., non gli siano espressamente vietati), ben potendo l'esercizio del corrispondente diritto rendersi necessario per assicurare la sua adeguata protezione

I principi – in tema di divorzio – espressi nella sentenza 9582/2000 [ovvero: “i) che nell'ordinamento è configurabile il diritto di ciascun coniuge a chiedere ed ottenere il divorzio nei casi previsti dalla legge; ii) che l'interesse al divorzio può sussistere per l'interdetto infermo di mente indipendentemente dalla posizione assunta dall'altro coniuge, ovvero qualora quest'ultimo non sia d'accordo sul divorzio o non intenda avviare la relativa iniziativa giudiziale; iii) che il divorzio può realizzare una forma di protezione per l'interdetto rispetto al mantenimento del vincolo coniugale; iv) che lo stato di interdizione per infermità di mente non esclude che la tutela degli specifici interessi dell'interdetto in tema di divorzio possa essere rimessa ad altro soggetto”]sono applicabili anche alla separazione dei coniugi, non potendo opporvisi il solo fatto che l'ordinamento non contempla, in materia, un'espressa previsione, analoga a quella dettata per il divorzio

Una volta ammesso che, in mancanza di un espresso divieto, in nome e per conto dell'interdetto per infermità possa essere compiuto anche un atto personalissimo (sempre che sia accertato che l'atto corrisponda al suo interesse e volto effettivamente a dare attuazione alle sue esigenze di protezione) - la designazione di un soggetto terzo, nominato ad hoc, che, insieme al giudice tutelare, valuti l'opportunità di promuovere la connessa azione e ne determini il contenuto, per essere poi autorizzato ad esperirla, si prospetta necessaria solo nel caso di conflitto di interessi fra il tutore ed il proprio rappresentato, risolvendosi, altrimenti, in un inutile formalismo.

Fatti di causa

1. La Corte d'appello di Venezia ha respinto l'appello proposto da C.A. contro la sentenza non definitiva del Tribunale di Padova che aveva accolto la domanda di separazione giudiziale avanzata nei suoi confronti dall'avv. N.A. , nella sua qualità di tutore e legale rappresentante del marito K.A. , dichiarato interdetto nel 2004, dopo circa un anno di matrimonio, per il gravissimo danno cerebrale riportato a seguito di un incidente stradale.

La corte del merito ha ritenuto che l'autorizzazione rilasciata dal giudice tutelare all'avv. N. , conforme alla richiesta di questi di "dar corso allo scioglimento del matrimonio", fosse certamente comprensiva dell' autorizzazione a promuovere il preliminare giudizio di separazione; ha inoltre escluso che il tutore non potesse procedere ad attivare detto giudizio e che, a tal fine, fosse necessaria la nomina di un curatore speciale dell'interdetto.

2. La sentenza, pubblicata il 6.6.2016, è stata impugnata da C.A. con ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, cui l'avv. N. , nella qualità, ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente, denunciando la violazione dell'art. 81 c.p.c., lamenta che la corte d'appello abbia ritenuto ammissibile la domanda di separazione proposta, in nome e per conto del marito interdetto, dal tutore N.A. nonostante quest'ultimo si fosse limitato a richiedere al giudice tutelare di essere autorizzato a conferire a due avvocati del foro di Padova mandato al fine "di dar corso al procedimento di scioglimento del matrimonio contratto in (omissis) fra i signori K.A. ed C.A. " ed il giudice si fosse limitato ad "autorizzare quanto richiesto".

Osserva, inoltre, che l'autorizzazione non poteva in nessun caso ritenersi comprensiva della domanda di addebito, autonoma rispetto a quella di separazione, e si duole che tale specifica questione, dedotta in sede di gravame, non sia stata esaminata dal giudice d'appello.

2. Col secondo motivo - che denuncia violazione dell'art. 85 c.c. e delle norme dalle quali si desume il divieto per il tutore di assumere, in nome e per conto dell'interdetto, iniziative giudiziali non specificamente contemplate - C. rileva che il nostro ordinamento consente all'incapace di agire per la tutela di alcuni suoi diritti personalissimi (artt. 119, 245, 264, 273 c.c., 13 l. n. 194/78) ma non per ottenere la separazione o il divorzio, atteso che la l. n. 898/70, all'art. 4, 5 co., prevede unicamente che egli possa essere convenuto in giudizio e che, in tal caso, venga nominato un curatore speciale che rappresenti i suoi interessi. Deduce, ancora, che a tale conclusione dovrebbe giungersi anche in considerazione del disposto dell'art. 85 c.c., che preclude all'interdetto per infermità di mente di contrarre matrimonio. Contesta poi che il diritto dell'interdetto a richiedere la separazione possa essere affermato in via di applicazione analogica del citato art. 4, 5 comma l. divorzile, senza sollevare una questione di legittimità costituzionale della norma, e sostiene che, in ogni caso, l'interdetto dovrebbe essere rappresentato in giudizio da un curatore speciale nominato dal giudice, il quale sarebbe tenuto a far precedere la nomina "dall'assunzione delle opportune informazioni e possibilmente sentendo le persone interessate".

3. Con il terzo motivo, che denuncia violazione dell'art. 100 c.p.c., la ricorrente contesta che il tutore potesse rendersi "interprete" della volontà del marito, il quale non era in grado di svolgere alcuna valutazione circa l'impossibilità di prosecuzione della propria vita coniugale. Assume, inoltre, che l'istanza di autorizzazione a promuovere la separazione (depositata dopo oltre sette anni dalla dichiarazione d'interdizione e solo all'esito del giudizio promosso dall'avv. N. per il risarcimento del danno subito dal proprio rappresentato, conclusosi con una transazione e con il versamento al tutore, da parte dell'assicurazione del danneggiante, di una somma di cui le è stato sempre taciuto l'effettivo ammontare) è stata avanzata senza alcuna concreta motivazione, al solo fine di soddisfare le pressanti richieste in tal senso provenienti dalle sorelle di K. , evidentemente interessate ad evitare che, in caso di morte dell'interdetto, ella possa beneficiare della sua eredità.

4) Il primo motivo è inammissibile.

4.1) Nella sua prima parte si risolve, infatti, nella pretesa di un'interpretazione del decreto autorizzativo del giudice tutelare (che non risulta essere stato impugnato) diversa da quella, del tutto logica, che ne hanno dato i giudici del merito, ma non illustra compiutamente il contenuto (integralmente, ancorché implicitamente, recepito nel provvedimento) dell'istanza avanzata dall'avv. N. , che certamente non si esauriva nella richiesta conclusiva di dar corso allo scioglimento del matrimonio, né precisa in quale esatta sede processuale tale istanza, non allegata specificamente al ricorso, sia rintracciabile, onde dar modo a questa Corte, che non ha accesso diretto agli atti di causa, di esaminarla al fine di valutare se davvero essa dovesse considerarsi volta unicamente ad ottenere l'autorizzazione a promuovere il giudizio di divorzio.

4.2) Nella sua seconda parte attiene invece ad una questione astrattamente fondata (la domanda di addebito è autonoma rispetto a quella di separazione e dunque per la sua proposizione sarebbe stato indubbiamente necessario uno specifico provvedimento autorizzativo) sulla quale, però, la sentenza non definitiva non aveva pronunciato e che pertanto non poteva formare oggetto di esame nel successivo grado di appello.

5) Il secondo motivo è infondato.

5.1) L'art. 4, 5 comma, della l. n. 898/70 ha rappresentato una prima risposta del legislatore al problema della tutela processuale dell'incapace. La norma, probabilmente dando per presupposto che il tutore non potesse rappresentare l'interdetto negli atti personalissimi, ha accomunato la posizione del malato di mente, privo di protezione, a quella dell'infermo già dichiarato incapace di intendere e di volere, stabilendo che anche quest'ultimo, ancorché già sottoposto a tutela, debba essere rappresentato nel procedimento di divorzio da un curatore speciale: ciò, peraltro, in un'ottica meramente difensiva, atteso che la nomina è espressamente prevista per il solo caso in cui l'incapace sia convenuto in giudizio.

La disposizione è stata però ritenuta applicabile da questa Corte (Cass. n. 9582/2000) anche all'ipotesi in cui interessato ad ottenere il divorzio sia il soggetto incapace, al quale è stata perciò riconosciuta la legittimazione ad agire ed a promuovere il relativo giudizio per il tramite di un curatore speciale, nominato su istanza del tutore.

La sentenza ha affermato che la prospettata interpretazione analogica dell'art. 4 cit. appare costituzionalmente obbligata per evitare che l'interdetto infermo di mente sia privato dell'esercizio di un diritto di particolare rilievo e sia sottoposto ad una disparità di trattamento rispetto all'altro coniuge ed ha, in particolare, sottolineato: i) che nell'ordinamento è configurabile il diritto di ciascun coniuge a chiedere ed ottenere il divorzio nei casi previsti dalla legge; ii) che l'interesse al divorzio può sussistere per l'interdetto infermo di mente indipendentemente dalla posizione assunta dall'altro coniuge, ovvero qualora quest'ultimo non sia d'accordo sul divorzio o non intenda avviare la relativa iniziativa giudiziale; iii) che il divorzio può realizzare una forma di protezione per l'interdetto rispetto al mantenimento del vincolo coniugale; iv) che lo stato di interdizione per infermità di mente non esclude che la tutela degli specifici interessi dell'interdetto in tema di divorzio possa essere rimessa ad altro soggetto.

5.2) I principi appena enunciati, che il collegio pienamente condivide, non possono ritenersi inapplicabili alla separazione per il solo fatto che l'ordinamento non contempla, in materia, un'espressa previsione, analoga a quella dettata per il divorzio.

Già con la sentenza n. 5652/89 questa Corte aveva infatti rilevato che l'incapacità di provvedere ai propri interessi, richiesta dall'art. 414 c.c. ai fini dell'interdizione dell'infermo di mente, deve essere riferita anche agli interessi non patrimoniali suscettibili di subire un pregiudizio; d'altro canto, ritenere che l'interdetto per infermità non possa farsi sostituire da chi è tenuto a rappresentarlo nel porre in essere un atto personalissimo equivarrebbe a sostenere che egli ha perso, in concreto, il relativo diritto, non avendone più l'esercizio.

Deve allora concludersi, secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 357 e 414 c., che all'interdetto è consentito, per il tramite del rappresentante legale, il compimento di tali atti (a meno che, come nel caso dell'art. 85 c.c., non gli siano espressamente vietati), ben potendo l'esercizio del corrispondente diritto rendersi necessario per assicurare la sua adeguata protezione.

Non v'è dubbio, poi, e neppure la ricorrente lo contesta, che fra le situazioni giuridiche soggettive che realizzano la personalità dell'individuo si collochi anche "il diritto alla separazione" (cfr. Cass. nn. 21099/07, 2183/2013).

5.3) Diversa questione, che pure si pone nel presente giudizio, è se la rappresentanza dell'incapace nell'esercizio di un diritto personalissimo possa spettare al tutore o debba invece essere sempre affidata ad un curatore speciale, nominato ad istanza del primo o su iniziativa del giudice tutelare.

Va premesso che le conclusioni raggiunte sul punto dalla richiamata Cass. n. 9582/2000 non costituiscono vero e proprio precedente, atteso che la sentenza ha ritenuto che il diritto dell'interdetto ad agire per il divorzio dovesse essere affermato non in forza dei principi generali dell'ordinamento, ma sulla scorta di un'interpretazione analogica dell'art. 4, 5 comma, della l. 898/70, il quale richiede, per l'appunto, la nomina di un curatore speciale.

Ritiene per contro questo collegio che - una volta ammesso che, in mancanza di un espresso divieto, in nome e per conto dell'interdetto per infermità possa essere compiuto anche un atto personalissimo (sempre che sia accertato che l'atto corrisponda al suo interesse e volto effettivamente a dare attuazione alle sue esigenze di protezione) - la designazione di un soggetto terzo, nominato ad hoc, che, insieme al giudice tutelare, valuti l'opportunità di promuovere la connessa azione e ne determini il contenuto, per essere poi autorizzato ad esperirla, si prospetti necessaria solo nel caso di conflitto di interessi fra il tutore ed il proprio rappresentato, risolvendosi, altrimenti, in un inutile formalismo.

La soluzione non trova ostacoli sotto il profilo sostanziale, non evincendosi dal nostro sistema di diritto civile un principio di generale e tassativa preclusione al compimento di atti di straordinaria amministrazione da parte del legale rappresentante dell'incapace: al contrario, il tutore può impugnare il matrimonio dell'interdetto (art. 119 c.c.), può promuovere l'azione per ottenere che ne sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità (art. 273 u. comma c.c.), può presentare la richiesta di interruzione volontaria della gravidanza in luogo della propria rappresentata (art. 13 l. n. 194/78); per altro verso, l'art. 420 u. comma (sia pur con riferimento ad atti di straordinaria amministrazione a contenuto patrimoniale) richiede la nomina di un curatore speciale solo se il legale rappresentante non possa o non voglia compiere uno o più di tali atti.
Sotto il profilo processuale la soluzione trova poi pieno conforto nell'art. 78 c.p.c., che stabilisce, al 1 comma, che "se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza" può essere nominato all'incapace un curatore speciale che lo rappresenti e lo assista in giudizio "finché subentri colui al quale spetta l'assistenza o la rappresentanza" ed, al 2 comma, che si deve procedere alla nomina di un curatore speciale al rappresentato "quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante".

Nel caso di specie non consta la ricorrenza di un conflitto di interessi fra K.A. e l'avv. N. : ne consegue che quest'ultimo, nella sua qualità di tutore, era pienamente legittimato a proporre la domanda di separazione in nome e per conto del primo.

5.4) Resta assorbita la ragione di censura con la quale, nel terzo motivo, si contesta che il tutore potesse rendersi interprete della volontà del proprio rappresentato.

6) Le ulteriori censure illustrate nel terzo mezzo, attinenti a questioni di fatto che non risultano essere state sottoposte all'esame della corte del merito e che, comunque, avrebbero dovuto essere dedotte in sede di reclamo al provvedimento autorizzativo del giudice tutelare, vanno invece dichiarate inammissibili.

7) La novità della questione di diritto trattata giustifica la declaratoria di integrale compensazione fra le parti delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Dispone che, in caso di diffusione della presente sentenza, siano omessi i nominativi delle parti e degli altri soggetti in essa menzionati.

Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater d.P.R. n. 115/2002, introdotto dall'art. 1, 17 comma, della l. n. 228 del 24.12.2012, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. 

Cass., Sez. Un., 27 giugno 2018, n. 16957

Attenendo allo status delle persone, deve esser sottoposta all’esame del giudice ordinario – giudice che può esaminare in via incidentale e ai fini della sua eventuale disapplicazione, il provvedimento di annullamento della trascrizione  nei registri dello stato civile,  adottato dal prefetto –  la questione se un matrimonio contratto all'estero da persone dello stesso sesso possa o no essere trascritto nell'ordinamento italiano, è questione che, attenendo allo status delle persone

L’interpretazione secondo cui il potere gerarchico di sovraordinazione del prefetto al sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile comprenderebbe anche quello generale di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo subordinato, costituisce mera attività esegetica, alla quale è estranea la pretesa di sostituirsi al legislatore per creare una regula iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata [precisa, sul punto, il S.C., che “altro profilo è quello concernente il merito della soluzione interpretativa data dal giudice amministrativo: ma ovviamente, la valutazione attiene alle modalità di esercizio della giurisdizione ed è quindi insuscettibile di sindacato ai sensi dell'art. 362 cod. proc. civ. o 110 cod. proc. amm. “]

Alla luce dell’art. 8, c. 2, cod. proc. amm., non spetta al giudice amministrativo sindacare l’inesistenza, l’invalidità o l’inefficacia, nell'ordinamento interno, di matrimoni celebrati all'estero da persone dello stesso sesso

SENTENZA

sul ricorso, iscritto al N.R.G. 10999 del 2016, proposto da: T.C. e D.G.M., rappresentate e difese, per procura speciale in calce al ricorso, dagli Avvocati Luisa Torchia e Maria Stefania Masini, elettivamente domiciliate presso lo studio della seconda in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;

- ricorrenti

- contro

MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, e PREFETTO DELLA PROVINCIA DI ROMA pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati per legge;

- controricorrenti

- e nei confronti di

ROMA CAPITALE, in persona del Sindaco pro tempore;

- intimato

- per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4897/2015, depositata il 26 ottobre 2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21 febbraio 2017 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;

sentiti, per le ricorrenti, gli Avvocati Maria Stefania Masini e Luisa Torchia e, per il Ministero dell'Interno, l'Avvocato dello Stato Fabio Tortora;

sentito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Marcello Matera, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.

FATTI DI CAUSA

1. - In data 18 ottobre 2014 il Sindaco di Roma Capitale provvedeva alla trascrizione nel registro dei matrimoni presso l'ufficio di stato civile del comune del matrimonio contratto dalle ricorrenti a Barcellona il 12 dicembre 2009.

Con decreto del 31 ottobre 2014, adottato sulla base della circolare del Ministero dell'interno n. 10863 del 7 ottobre 2014, il Prefetto di Roma disponeva l'annullamento della trascrizione del matrimonio contratto da persone dello stesso sesso, dando ordine all'ufficiale di stato civile del Comune di Roma di provvedere a tutti i conseguenti adempimenti, compresa l'annotazione del decreto stesso. Successivamente, non avendo il Sindaco adempiuto all'ordine, incaricava il viceprefetto di operare l'annotazione del suddetto decreto nei registri di stato civile.

2. - Le interessate proponevano allora ricorso al TAR Lazio chiedendo la dichiarazione di nullità dei predetti atti ai sensi dell'art. 31, comma 4, cod. proc. amm. in combinato disposto con l'art. 21- septies della legge n. 241 del 1990, per difetto di attribuzione e incompetenza assoluta, ovvero, in subordine, l'annullamento degli stessi in quanto illegittimi.

Il TAR Lazio, dopo aver riconosciuto l'insussistenza di qualsivoglia diritto alla trascrizione negli atti dello stato civile di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all'estero (e, di conseguenza, la legittimità della circolare in data 7 ottobre 2014 con cui il Ministro dell'interno ne aveva stabilito l'intrascrivibilità in Italia), ha, nondimeno, giudicato illegittimi (annullandoli, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado) sia il provvedimento con cui il Prefetto di Roma aveva decretato l'annullamento delle trascrizioni dei matrimoni celebrati all'estero dalle ricorrenti, sia la presupposta circolare (nella parte in cui invitava i Prefetti ad annullare dette trascrizioni), sulla base dell'assorbente rilievo per cui la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile resta riservata in via esclusiva all'autorità giudiziaria ordinaria.

3. - Avverso tale decisione proponeva appello il Ministero dell'interno.

Resistevano le originarie ricorrenti, contestando la fondatezza dell'appello, difendendo la correttezza del giudizio di illegittimità formulato dai giudici di prima istanza, impugnando, in via incidentale, la statuizione relativa alla illegittimità della trascrizione in Italia di matrimoni tra coppie omosessuali contratti all'estero (ed insistendo nel rivendicare il relativo diritto) e concludendo per la reiezione dell'appello principale del Ministero e per la parziale riforma della decisione impugnata, in accoglimento del proprio appello incidentale.

Resisteva anche Roma Capitale, contestando la fondatezza dell'appello del Ministero e concludendo per la sua reiezione.

4. - Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4897 del 2015, respingeva l'appello incidentale, accoglieva l'appello principale e, in riforma della sentenza impugnata, rigettava il ricorso originario.

4.1. - Rilevato che la diversità di sesso dei nubendi è condizione di validità e di efficacia del matrimonio nell'ordinamento italiano, potendo un siffatto matrimonio essere ritenuto inesistente per mancanza di un elemento essenziale, e quindi inidoneo, nel vigente sistema di regole, a costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi), ed affermata la non trascrivibilità di siffatti matrimoni - ancorché non contrastanti con l'ordine pubblico - nei registri dello stato civile, il Consiglio di Stato ha altresì escluso che il diritto alla trascrizione del matrimonio omosessuale rivendicato dalle appellate potesse trovare fondamento in principi costituzionali ovvero nel diritto convenzionale europeo e sovranazionale, nella sua esegesi ad opera delle Corti istituzionalmente incaricate della loro interpretazione, sicché il divieto dell'ordinamento nazionale di equiparazione del matrimonio omosessuale a quello eterosessuale non poteva ritenersi confliggente con i vincoli contratti dall'Italia a livello europeo o internazionale.

4.2. - Quanto all'appello principale, il Consiglio di Stato, all'esito della ricognizione dei caratteri della relazione interorganica tra Prefetto e Sindaco in materia di stato civile, riteneva che il potere gerarchico di sovraordinazione del Prefetto al Sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile, comprenda, in sé, anche quello (generale) di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo subordinato. Invero, posto che tra le materie affidate alla cura del Sindaco quale ufficiale di governo è compresa anche la tenuta dei registri di stato civile, ad esso attribuita dall'art. 54, comma 3, d.lgs. 18 ottobre 2000, n.267, che la titolarità della funzione resta intestata all'amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero dell'interno) e che il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge, deve ritenersi che il Sindaco resti soggetto, nell'esercizio delle pertinenti funzioni, alle istruzioni impartite dal Ministero dell'interno, alle quali è tenuto a conformarsi (art. 54, comma 12, d.lgs. n. 267 del 2000 e art. 9, comma 1, d.P.R. n. 396 del 2000); con l'ulteriore conseguenza che la potestà di sovraordinazione dell'Amministrazione centrale sull'organo per legge delegato all'esercizio di una sua funzione si esplica per mezzo dell'assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l'autorità del Ministero dell'interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art. 9, comma 2, d.P.R. cit.) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell'esercizio di taluni compiti (art. 54, comma 11, d.lgs. cit.).

In sostanza, osservava il Consiglio di Stato, le disposizioni citate delineano la relazione interorganica in questione come di subordinazione del Sindaco al Ministero dell'interno, e, per esso, al Prefetto, e assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo; il che risponde, inoltre, all'esigenza di assicurare l'uniformità di indirizzo nella tenuta dei registri dello stato civile su tutto il territorio nazionale, che resterebbe vanificata se ogni Sindaco potesse decidere autonomamente sulle regole generali di amministrazione della funzione o, peggio, se potesse disattendere, senza meccanismi correttivi interni all'apparato amministrativo, le istruzioni ministeriali impartite al riguardo.

Sulla base di tali premesse e dei criteri ermeneutici sistematico e teleologico, il Consiglio di Stato riteneva che nelle funzioni di direzione, sostituzione e vigilanza attribuite al prefetto dall'ordinamento nella materia in discussione, fosse senz'altro compresa, ancorché implicitamente, quella di annullare le trascrizioni in questione; il che escludeva che fosse necessario invocare l'art.21- nonies legge 7 agosto 1990, n.241 a fondamento del potere di autotutela controverso. Con la precisazione, peraltro, che non vi sarebbero comunque ostacoli all'applicazione della predetta, generale disposizione alla fattispecie in esame, là dove attribuisce il potere di annullare d'ufficio un atto illegittimo non solo all'organo che lo ha emanato, ma anche "ad altro organo previsto dalla legge", dovendosi ritenere ammesso l'annullamento d'ufficio di un atto illegittimo da parte di un organo diverso da quello che lo ha emanato in tutte le ipotesi in cui una disposizione legislativa attribuisce al primo una potestà di controllo e, in generale, di sovraordinazione gerarchica che implica univocamente anche l'esercizio di poteri di autotutela.

Il Consiglio di Stato escludeva poi che il sistema di regole che assegna al giudice civile i poteri di controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile (e integrato dal combinato disposto degli artt. 95 d.P.R. cit. e 453 cod. civ.) costituisca un limite o, addirittura, una preclusione al suo esercizio. In proposito, il Consiglio di Stato osservava che l'apparato regolatorio relativo alla giurisdizione del giudice ordinario postula, per la sua applicazione, l'esistenza di atti astrattamente idonei a costituire o a modificare lo stato delle persone, sicché sarebbero estranei al suo ambito applicativo gli atti radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni in parola, e, quindi, del tutto incapaci di assegnare alle persone menzionate nell'atto lo stato giuridico di coniugato. Il sistema di regole in esame, inoltre, risulterebbe costruito come funzionale (unicamente) alla tutela dei diritti e degli interessi delle persone fisiche contemplate (o pretermesse) nell'atto, e non anche alla protezione di interessi pubblici, tanto che l'art. 95, comma 2, d.P.R. cit., assegna al Procuratore della Repubblica una iniziativa meramente facoltativa. In particolare, poi, l'art.453 cod. civ., per la sua univoca formulazione testuale, doveva intendersi limitato all'affidamento al giudice ordinario dei soli poteri di annotazione, non potendo, quindi, ritenersi ostativo all'esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell'atto da parte dell'autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri dello stato civile.

D'altra parte, proseguiva il Consiglio di Stato, l'inefficacia degli atti in questione priverebbe di significato l'intervento di autotutela in questione, posto che, al contrario, proprio la permanenza di un'apparenza di atto, che, ancorché inefficace, potrebbe legittimare (finché materialmente esistente) richieste ed istanze alla pubblica amministrazione di prestazioni connesse allo stato civile di coniugato (con conseguenti complicazioni burocratiche e, probabilmente, ulteriori contenziosi), impone la sua eliminazione dal mondo del diritto. Esigenza, questa, soddisfatta solo dall'identificazione di uno strumento (anche) amministrativo (e non necessariamente giurisdizionale) di correzione di atti dello stato civile abnormi ed eseguiti in difformità dalle istruzioni impartite dall'autorità statale titolare della funzione. E solo gli interventi dei Prefetti in autotutela gerarchica valgono, in effetti, a rimuovere, con garanzie di uniformità su tutto il territorio nazionale, un'apparenza di atto e, quindi, in definitiva, ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato delle persone, non risultando la medesima esigenza garantita dalla riserva in via esclusiva del potere di cancellazione delle trascrizioni al giudice ordinario che, proprio per il carattere diffuso e indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con interpretazioni diverse e contrastanti, l'esigenza di uniformità di indirizzo su una questione così delicata.

5. - Per la cassazione di questa sentenza, le ricorrenti in epigrafe indicate hanno proposto ricorso affidato a due motivi.

Resiste, con controricorso, il Ministero dell'interno.

Entrambe le parti hanno depositato memoria in prossimità dell'udienza.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. - Con il primo motivo di ricorso si denuncia il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per violazione dell'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., sul rilievo che la sentenza impugnata avrebbe pronunciato sullo status matrimoniale delle ricorrenti, ponendo altresì la questione a fondamento della decisione. Si osserva, infatti, che le affermazioni contenute nella sentenza impugnata - secondo cui il matrimonio contratto all'estero dalle ricorrenti e trascritto dal sindaco di Roma non sarebbe produttivo di effetti, trattandosi di atto inidoneo a costituire lo stato delle persone ivi contemplate, e non sarebbe quindi assoggettato al controllo giurisdizionale ma ad una "soluzione" amministrativa - costituiscono, per esplicita precisazione del medesimo Consiglio di Stato, antecedente logico necessario della decisione relativa alla sussistenza del potere esercitato dal Prefetto di Roma. Si sarebbe, pertanto, in presenza di una cognizione incidentale sullo status delle ricorrenti - da intendersi quale la posizione soggettiva dell'individuo come cittadino o nell'ambito della comunità civile o familiare - del tutto preclusa dall'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., a tenore del quale «restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso».

2. - Con il secondo motivo si deduce il vizio di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Nel rilevare l'assenza di una norma che attribuisca al prefetto il potere di annullare una trascrizione operata dall'ufficiale di stato civile e nell'affermare, invece, l'esistenza di un potere prefettizio e di una limitazione del potere giurisdizionale in via asseritamente interpretativa, il Consiglio di Stato avrebbe creato la norma, affermando l'esistenza di un potere non previsto dall'ordinamento e anzi chiaramente escluso per la pubblica amministrazione ed invece attribuito alla giurisdizione ordinaria. In sostanza, il Consiglio di Stato sarebbe incorso nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, che si verifica quando il giudice applichi non la norma esistente, ma una norma da lui stesso creata.

L'ordinamento dello stato civile, si osserva, costituisce un sistema chiuso e tassativo, con puntuali strumenti non derogabili né quanto al procedimento, né quanto alla competenza esclusiva dell'autorità giudiziaria. In particolare, la cancellazione di un atto indebitamente trascritto trova la propria disciplina negli artt. 453 cod. civ. e 95 del d.P.R. n. 396 del 2000, sicché l'affermazione del Consiglio di Stato, secondo cui solo gli interventi dei prefetti in autotutela gerarchica valgono a rimuovere, con garanzia di uniformità su tutto il territorio nazionale, un'apparenza di atto e ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato delle persone, integra una sovrapposizione della visione dell'organo di giustizia amministrativa a quella prescritta dalla legge e voluta invece dal legislatore, finendo con l'attribuire alla pubblica amministrazione un potere ad essa sottratto per legge.

3. - Occorre premettere che la questione oggetto del presente giudizio, e cioè se un matrimonio contratto all'estero da persone dello stesso sesso possa o no essere trascritto nell'ordinamento italiano, è questione che, attenendo allo status delle persone, avrebbe dovuto essere sottoposta all'esame del giudice ordinario. Invero, pur venendo in rilievo il provvedimento di annullamento adottato dal prefetto, che le ricorrenti assumono essere lesivo del proprio diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all'estero, l'effetto che esse effettivamente intendono conseguire altro non è che il riconoscimento nell'ordinamento nazionale del matrimonio contratto a Barcellona: riconoscimento che, ovviamente, postula la validità di un tale matrimonio.

La domanda, dunque, avrebbe dovuto essere proposta dinnanzi al giudice ordinario, il quale avrebbe potuto esaminare, in via incidentale e ai fini della sua eventuale disapplicazione, l'atto che le ricorrenti hanno impugnato dinnanzi al giudice amministrativo.

Il Ministero dell'interno, pur premettendo nel proprio controricorso che ai fini della decisione della presente controversia non può prescindersi "dall'esame della configurabilità nel nostro ordinamento della pretesa sostanziale delle ricorrenti volta ad ottenere la trascrizione del matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all'estero", ha eccepito l'inammissibilità del ricorso sul duplice rilievo che le ricorrenti, avendo introdotto il giudizio dinnanzi al giudice amministrativo, non potrebbero più porre in discussione la giurisdizione dello stesso giudice da loro adito e che, ai sensi dell'art. 9 cod. proc. amm., mentre in primo grado il difetto di giurisdizione è rilevato anche d'ufficio, nei giudizi di impugnazione è rilevato solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione.

L'osservazione del controricorrente, se può essere condivisa in linea generale, avendo queste Sezioni Unite di recente affermato il principio per cui "l'attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto in quanto non soccombente su tale, autonomo capo della decisione" (Cass., S.U., n. 21260 del 2016; Cass., S.U., n. 1309 del 2017), con la conseguenza che quel difetto non può neanche essere fatto valere in sede di ricorso per cassazione, non pare tuttavia pienamente riferibile al caso di specie.

Le questioni che le ricorrenti hanno dedotto quali motivi di impugnazione, infatti, non mirano ad escludere la giurisdizione del giudice amministrativo, ma censurano il modo con il quale quel giudice ha esercitato la giurisdizione. Quanto al motivo concernente il denunciato vizio di eccesso di potere giurisdizionale, invero, è di tutta evidenza che alcuna preclusione può esservi per il fatto che sia stato adito il giudice amministrativo; quanto alla dedotta invasione della giurisdizione del giudice ordinario per effetto del denunciato esame in via incidentale di questione che avrebbe dovuto formare oggetto di accertamento in via principale, la insussistenza di ogni preclusione discende dal rilievo che si versa pur sempre nell'ambito di un limite interno della giurisdizione del giudice amministrativo.

4. - Tanto premesso, il Collegio ritiene che debba essere esaminato in via prioritaria il secondo motivo di ricorso, con il quale le ricorrenti deducono eccesso di potere giurisdizionale per avere il Consiglio di Stato invaso la sfera discrezionale riservata al legislatore.

Il motivo è infondato.

4.1. - Occorre premettere che queste Sezioni Unite hanno affermato essere chiara la implausibilità del tentativo di configurare un eccesso di potere a danni del legislatore rinvenendolo in una attività di individuazione interpretativa. È stata anche di recente affermata da queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 27341 del 2014; Cass., S.U., n. 20698 del 2013; Cass., S.U., n. 24411 del 2011; Cass., S.U., n. 2068 del 2011) la non configurabilità del preteso eccesso di potere le volte in cui il Giudice speciale od ordinario individui una regula juris facendo uso dei suoi poteri di rinvenimento della norma applicabile attraverso la consueta attività di interpretazione anche analogica del quadro delle norme. Si è in particolare ricordato che, con riguardo ai limiti al sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è figura di rilievo affatto teorico, in quanto - dovendosi ipotizzare che il giudice applichi, non già la norma esistente, ma una norma all'uopo creata - detto eccesso potrebbe ravvisarsi solo a condizione di poter distinguere un'attività di produzione normativa inammissibilmente esercitata dal giudice, da un'attività interpretativa; attività quest'ultima certamente non contenibile in una funzione meramente euristica, ma risolventesi in un'opera creativa della volontà della legge nel caso concreto (Cass., S.U., n. 27341 del 2014, cit.; Cass., S.U., n. 20698 del 2013, cit.).

Le ricorrenti chiede ora alla Corte di superare questo orientamento e di escludere la natura meramente teorica della figura dell'eccesso di potere legislativo; ciò, ovviamente, sul presupposto che la decisione del Consiglio di Stato qui impugnata, lungi dall'essersi limitata ad esercitare una consentita e doverosa attività di interpretazione della norma applicabile, abbia in realtà dato luogo alla creazione di una norma per l'innanzi inesistente. La valutazione richiesta postula, quindi, che si definisca quale sia il limite della interpretazione, ovvero che si possa individuare il limite oltre il quale l'attività interpretativa trasmodi in attività creativa, e quindi in una invasione della sfera riservata al legislatore. In questa ottica occorre ricordare che queste sezioni Unite hanno avuto modo di affermare (Cass., S.U., n. 15144 del 2011) che l'attività interpretativa è segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale, nell'ambito del quale "la norma di volta in volta adegua il suo contenuto, in guisa da conformare il predisposto meccanismo di protezione alle nuove connotazioni, valenze e dimensioni che l'interesse tutelato nel tempo assume nella coscienza sociale, anche nel bilanciamento con contigui valori di rango superiore, a livello costituzionale o sovranazionale".

4.2. - Nel quadro di questi principi, deve escludersi la sussistenza del denunciato vizio.

Premesso che il giudice di primo grado aveva negato al prefetto il potere di annullare d'ufficio la trascrizione di matrimoni di persone dello stesso sesso contratti all'estero, ancorché aveva considerato i le trascrizioni stesse illegittime, e ciò sul rilievo che la potestà di annullamento sarebbe riservata in via esclusiva al giudice ordinario per effetto del combinato disposto degli artt. 95 del d.P.R. n. 396 del 2000 e dell'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, il Consiglio di Stato ha proceduto a verificare la fondatezza della tesi del Ministero appellante, per cui il potere gerarchico di sovraordinazione del prefetto al sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile comprenderebbe anche quello generale di autotutela sugli atti adottati contra legem dall'organo subordinato. E a tale quesito, sulla base di una ricostruzione normativa e sistematica variamente articolata, ha dato risposta affermativa.

Quella posta in essere dal Consiglio di Stato costituisce, ad avviso del Collegio, null'altro che attività interpretativa, alla quale è estranea la pretesa di sostituirsi al legislatore per creare una regula iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata. In particolare, il giudice amministrativo ha preso le mosse dall'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 che, sotto la rubrica "Attribuzioni del sindaco in materia di competenza statale", al comma 3, dispone che "Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende, altresì, alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e agli adempimenti demandatigli dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica" e al comma 12 che "Il Ministro dell'interno può adottare atti di indirizzo per l'esercizio delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco". Ha poi osservato che la potestà La potestà di sovraordinazione dell'Amministrazione centrale sull'organo per legge delegato all'esercizio di una sua funzione si esplica per mezzo dell'assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l'autorità del Ministero dell'interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art.9, comma 2, d.P.R. n. 396 del 2000) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell'esercizio di taluni compiti (art.54, comma 11, d.lgs. n. 267 del 2000).

Ne ha quindi desunto che si tratta di un sistema coerente e coordinato di disposizioni che configurano la relazione interorganica in questione come di subordinazione del sindaco al Ministero dell'interno, e, per esso, al prefetto, e che assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo. Con l'ulteriore precisazione che il potere di annullamento di atti dello stato civile adottati dal sindaco trova il proprio fondamento nelle funzioni di direzione (art. 54, comma 12, cit.), sostituzione (art. 54, comma 11, cit.) e vigilanza (art. 9, comma 2, d.P.R. n. 396 del 2000), trattandosi di potestà necessariamente implicata in tali funzioni.

Orbene, pare al Collegio che il ragionamento sviluppato nella sentenza impugnata, lungi dal dare luogo alla creazione di una norma, con conseguente invasione della sfera di discrezionalità riservata al legislatore, integri esercizio di attività interpretativa che non deborda dall'ambito del potere attribuito al giudice. Altro profilo è quello concernente il merito della soluzione interpretativa data dal giudice amministrativo: ma ovviamente, la valutazione attiene alle modalità di esercizio della giurisdizione ed è quindi insuscettibile di sindacato ai sensi dell'art. 362 cod. proc. civ. o 110 cod. proc. amm.

Tale soluzione, del resto, lungi dall'essere smentita dalle successive decisioni del Consiglio di Stato n. 5047 e 5048 del 2016, risulta nella sostanza confermata. Con le menzionate decisioni, invero, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimi sia la circolare del ministro dell'interno, che vietando la trascrizione degli atti di matrimonio contratti all'estero da persone dello stesso sesso, attribuisce al prefetto la competenza a procedere all'annullamento delle trascrizioni comunque effettuate dal sindaco, quale ufficiale di stato civile, sia il decreto prefettizio che, in ottemperanza a tale circolare, ha disposto tale annullamento, in quanto: a) nessuna disposizione di legge attribuisce tale potere al prefetto; b) non vi è un rapporto di gerarchia tra il prefetto e il sindaco quale ufficiale di stato civile; c) al riguardo può solo configurarsi la generale competenza del consiglio dei ministri di annullamento degli atti amministrativi illegittimi a tutela dell'unità dell'ordinamento. Tali decisioni, infatti, al pari di quella qui impugnata, che ha invece configurato l'esistenza di un potere prefettizio di annullamento anche di atti adottati dal sindaco quale ufficiale di stato civile, pervengono ad una diversa soluzione sulla base di un percorso argomentativo che ritiene inconfigurabile, nella specifica materia, il potere esercitato dal prefetto (e prima ancora del ministro dell'interno con la circolare del pari oggetto del giudizio amministrativo definito dalla impugnata sentenza). Tuttavia, la stessa decisione, nell'escludere il detto potere, ammette la possibilità di annullamento di atti del sindaco quale ufficiale di stato civile, ai sensi dell'art. 2, comma 3, lettera p), della legge n. 400 del 1988, e dell'art. 138, comma 1, del d.lgs. n. 267 del 2000, al governo nella sua collegialità, quale espressione di tutela dell'unità dell'ordinamento; con la conseguenza che, nei casi da quelle decisioni esaminati, i decreti di annullamento adottati dal prefetto sono stati ritenuti viziati da incompetenza relativa e non da difetto assoluto di attribuzione.

Risulta dunque evidente come la diversità di soluzioni cui sono pervenute la decisione qui impugnata e le successive pronunce del Consiglio di Stato rappresenti la riprova della insussistenza del denunciato vizio di eccesso di potere giurisdizionale ai danni del legislatore.

5. - E' invece fondato il primo motivo di ricorso.

Nella decisione impugnata il Consiglio di Stato, dopo avere rilevato che le originarie ricorrenti reclamavano l'affermazione del diritto alla trascrizione in Italia di matrimoni omosessuali celebrati all'estero, ha proceduto ad una preliminare (e sintetica) ricognizione dei principi e delle regole che governano la trascrizione degli atti di matrimonio formati in un altro Paese. All'esito di tale disamina, il Consiglio di Stato, "a prescindere dalla catalogazione squisitamente dogmatica del vizio che affligge il matrimonio celebrato (all'estero) tra persone dello stesso sesso", è giunto alla conclusione che "secondo il sistema regolatorio di riferimento (...) un atto siffatto risulta sprovvisto di un elemento essenziale (nella specie la diversità di sesso dei nubendi) ai fini della sua idoneità a produrre effetti giuridici nel nostro ordinamento", aggiungendo che il matrimonio omossessuale, "che si tratti di atto radicalmente invalido (cioè nullo) o inesistente (che appare, tuttavia, la classificazione più appropriata, vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa esistenza giuridica)", deve "intendersi incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi) proprio in quanto privo dell'indefettibile condizione della diversità di sesso dei nubendi, che il nostro ordinamento configura quale connotazione ontologica essenziale dell'atto di matrimonio".

Quindi, "riscontrata l'inattitudine del matrimonio omossessuale contratto all'estero da cittadini italiani di produrre qualsivoglia effetto giuridico in Italia", il Consiglio di Stato ha proceduto alla disamina del regime positivo della sua trascrivibilità negli atti dello stato civile (artt. 64, 16 del d.P.R. n. 396 del 2000; art. 107 cod. civ.), accertando l'inesistenza, alla stregua dell'ordinamento positivo, di un diritto alla trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all'estero ed escludendo altresì che "il titolo rivendicato dalle originarie ricorrenti possa essere affermato in esito ad un'operazione ermeneutica imposta dal rispetto dei principi costituzionali o enunciati in convenzioni internazionali".

Alla luce di tali premesse, il Consiglio di Stato ha poi considerato i rimedi esperibili nel caso in cui atti inefficaci se non inesistenti, quali i matrimoni contratti all'estero da persone dello stesso sesso, siano tuttavia stati trascritti nei registri dello stato civile, e. pur dando atto che gli artt. 453 cod. civ. e 95 del d.P.R. n. 396 del 2000, paiono devolvere in via esclusiva al giudice ordinario i poteri di cognizione e di correzione degli atti dello stato civile, ha comunque affermato che "l'esigenza del controllo giurisdizionale (...) si rivela del tutto recessiva (se non inesistente), a fronte di atti inidonei a costituire lo stato delle persone ivi contemplate, dovendosi, quindi, ricercare, per la loro correzione, soluzioni e meccanismi anche diversi dalla verifica giudiziaria".

5.1. L'art. 8 cod. proc. amm. prevede, al comma 1, che "Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale" e, al comma 2, che "Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso".

Orbene, non pare dubbio al Collegio che la decisione impugnata abbia violato l'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., atteso che tutto l'argomentare sopra sinteticamente richiamato, muove dalla premessa della inesistenza, invalidità o inefficacia, nell'ordinamento interno, di matrimoni celebrati all'estero da persone dello stesso sesso; muove, cioè, da una premessa che è insuscettibile di accertamento in via incidentale, a ciò ostando il chiaro dettato dell'art. 8, comma 2, citato.

La violazione di tale disposizione, del resto, è chiaramente sindacabile in questa sede, non costituendo un precedente contrario la sentenza di queste Sezioni Unite n. 7292 del 2016, secondo cui "in tema di sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, la violazione dei limiti della cognizione incidentale stabiliti dall'art. 8 c.p.a. non configura un eccesso di potere giurisdizionale, ma solo un error in procedendo, commesso dal giudice amministrativo all'interno della sua giurisdizione". Il principio, infatti, è stato affermato con riguardo all'art. 8, comma 1, cod. proc. amm. e non è quindi applicabile alla differente ipotesi in cui il giudice amministrativo svolga la propria cognizione in via incidentale su una questione che ad esso è espressamente sottratta, attenendo allo stato delle persone, espressamente riservata alla giurisdizione ordinaria.

Del resto, come esattamente ricordato dalla difesa delle ricorrenti nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ., la Corte costituzionale, nel decidere la questione di legittimità costituzionale concernente anche l'art. 8, comma 2, cod. proc. amm., nella parte in cui preclude al giudice amministrativo di accertare, anche solo incidentalmente, la falsità degli atti pubblici nel giudizio amministrativo in materia elettorale, nella sentenza n. 304 del 2011, ha affermato che "La ultracentenaria tradizione - in vario modo risalente al primo impianto codicistico postunitario, civile e di procedura civile, nonché alla stessa legge di unificazione amministrativa (legge 20 marzo 1865, n. 2248 e, in particolare, allegati E e D) ed espressamente proseguita, via via, con le normative di riforma del sistema e degli istituti di giustizia amministrativa degli anni 1889-1890, del 1907, del 1923-1924 e, dopo la Costituzione repubblicana, del 1971 - di riservare al giudice civile la risoluzione delle controversie sullo stato e la capacità delle persone, salvo la capacità di stare in giudizio, nonché la risoluzione dell'incidente di falso, in tema di atti muniti di fede privilegiata, risponde, come è noto, alla esigenza di assicurare in talune peculiari materie - rispetto alle quali maggiore è la necessità di una certezza erga omnes e sulle quali possa dunque formarsi anche un giudicato - una sede e un modello processuale unitari: così da evitare, ad un tempo, il rischio di contrastanti pronunce - che minerebbero la fiducia verso determinati atti ovvero in ordine a condizioni e qualità personali di essenziale risalto agli effetti dei rapporti intersoggettivi - e il ricorso a modelli variegati di accertamento, dipendenti dalle specificità dei procedimenti all'interno dei quali simili questioni "pregiudicanti" possono intervenire".

6. In conclusione, rigettato il secondo motivo di ricorso, va accolto il primo, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e con rinvio della causa al Consiglio di Stato, in diversa composizione.

In considerazione della novità delle questioni affrontate, le spese del giudizio di cassazione possono essere compensate tra le parti.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte rigetta il secondo motivo di ricorso, accoglie il primo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Consiglio di Stato, in diversa composizione; compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di cassazione, il 21 febbraio 2017.