Forma della istanze per la concessione di loculi cimiteriali

Tar Lombardia, Brescia, 11 ottobre 2016, n. 1307

Premesso che nei  rapporti con l’amministrazione occorre distinguere tra la forma necessaria per la ricevibilità e la validità della domanda e la forma necessaria per la prova delle domanda e l’opponibilità della stessa ai terzi titolari di interessi configgenti, per la concessione di loculi cimiteriali, la domanda è valida anche se formulata verbalmente, dovendosi ritenere applicabile il principio della libertà delle forme [aggiunge il Collegio che “la possibilità di chiedere verbalmente la concessione del loculo rende inapplicabili le formalità ex art. 38 comma 3 del DPR 28 dicembre 2000 n. 445 nel caso di domanda scritta”]

Tuttavia, quando vi siano  più richieste per il medesimo loculo da parte di soggetti che hanno parimenti titolo, l’opponibilità ai terzi (nel caso deciso: al fine di stabilire l’anteriorità della domanda, criterio di assegnazione utilizzato dal regolamento comunale di polizia mortuaria) può essere garantita solo dalla forma scritta

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, con domanda scritta, protocollata il 12 settembre 2014, ha chiesto al Comune di S. la concessione del loculo n. OMISSIS del cimitero comunale, immediatamente a fianco di quello dove è sepolto il defunto marito.

2. Il responsabile del Settore Tecnico, con nota di data 16 settembre 2014, ha comunicato alla ricorrente che il loculo n. OMISSIS era già stato destinato alla tumulazione del padre della controinteressata.

3. In seguito alle istanze di accesso della ricorrente (v. lettere di data 6 ottobre 2014 e 1 dicembre 2014), il Comune, con nota del segretario di data 16 dicembre 2014, ha precisato che la richiesta del loculo n. OMISSS era stata formulata dalla controinteressata solo verbalmente, rivolgendosi a una dipendente comunale “presumibilmente il giorno di sabato 1 marzo 2014”.

4. La concessione del loculo n. OMISSIS a favore della famiglia della controinteressata è intervenuta solo con determinazione del responsabile del Settore Tecnico n. 32 del 24 febbraio 2015, in quanto è stato necessario attendere la liberazione dello spazio mediante estumulazione.

5. La suddetta concessione è stata impugnata dalla ricorrente con atto notificato il 26 marzo 2015 e depositato in data 1 aprile 2015. La tesi del ricorso è che l’assegnazione avrebbe dovuto avvenire in base al criterio dell’anteriorità della domanda (come previsto dall’art. 55 commi 2 e 5 del regolamento comunale di polizia mortuaria), prendendo però in considerazione unicamente le domande in forma scritta. Nello specifico, la prima domanda scritta è quella della ricorrente (presentata il 12 settembre 2014), mentre la controinteressata ha formulato la propria istanza dapprima verbalmente, e solo il 23 dicembre 2014 in forma scritta, assieme ai familiari. Per quanto necessario, l’impugnazione è stata estesa al regolamento comunale di polizia mortuaria.

6. Il Comune e la controinteressata si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

7. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni, riprendendo e integrando quanto già anticipato in sede cautelare (v. ordinanza n. 664 del 28 aprile 2015):

(a) in generale, nei rapporti con l’amministrazione occorre distinguere tra la forma necessaria per la ricevibilità e la validità della domanda e la forma necessaria per la prova delle domanda e l’opponibilità della stessa ai terzi titolari di interessi confliggenti;

(b) nel caso della concessione di loculi cimiteriali, la domanda è valida anche se formulata verbalmente. Trattandosi di rapporti caratterizzati dalla pietas verso i defunti, e quindi non pienamente assimilabili alle locazioni di immobili o ad altri schemi commerciali relativi a immobili, si deve ritenere applicabile alla domanda il principio della libertà delle forme. Correttamente, quindi, il regolamento comunale di polizia mortuaria evita di introdurre disposizioni di dettaglio a proposito della domanda, limitandosi a disciplinare (v. art. 53 comma 8) il provvedimento formale di concessione e la stipula del contratto sostitutivo della concessione;

(c) la possibilità di chiedere verbalmente la concessione del loculo rende inapplicabili le formalità ex art. 38 comma 3 del DPR 28 dicembre 2000 n. 445 nel caso di domanda scritta;

(d) peraltro, quando vi siano più richieste per il medesimo loculo da parte di soggetti che hanno parimenti titolo, l’opponibilità ai terzi (al fine di stabilire l’anteriorità della domanda, criterio di assegnazione utilizzato dal regolamento comunale di polizia mortuaria) può essere garantita solo dalla forma scritta;

(e) più precisamente, per conseguire l’opponibilità ai terzi è necessario che la domanda venga presentata in forma scritta e sia protocollata dagli uffici comunali. In questo modo, è possibile individuare il concessionario in base all’anteriorità della data di protocollazione. In alternativa, se la domanda viene presentata verbalmente, la forma scritta rilevante è quella del provvedimento amministrativo che la accoglie o vi fa comunque riferimento;

(f) non sarebbe invece coerente con il principio di certezza del diritto che l’anteriorità fosse ricostruita a posteriori attraverso semplici testimonianze, sia pure provenienti dai funzionari comunali. Se si ammettesse questo tipo di prova, infatti, sarebbe un altro soggetto, e non una serie di regole procedurali oggettive e predeterminate, a decidere il confronto tra i richiedenti. L’amministrazione è invece tenuta a dimostrare a tutti gli interessati che la scelta del concessionario, in presenza di più domande, è avvenuta sulla base di elementi oggettivi, verificabili e non modificabili;

(g) nello specifico, quindi, poiché la domanda verbale della controinteressata non è stata immediatamente registrata o menzionata in un atto amministrativo, la stessa non può prevalere sulla richiesta della ricorrente, anche se quest’ultima è verosimilmente successiva;

(h) la nota del responsabile del Settore Tecnico di data 16 settembre 2014 è certamente idonea a rivestire di forma scritta la domanda della controinteressata, e a dare certezza della presentazione della stessa, ma non può superare la domanda della ricorrente, che è stata protocollata in un momento anteriore (12 settembre 2014);

(i) la predetta nota del 16 settembre 2014 non rappresenta il provvedimento di concessione a favore della controinteressata, che è stato adottato in un momento successivo (24 febbraio 2015). Pur non essendo espressamente qualificata, tale nota deve essere intesa come un preavviso di diniego, e non come un atto definitivo di reiezione della domanda della ricorrente. In effetti, sulla base di quanto comunicato, la ricorrente ha poi esercitato il diritto di accesso, avviando un’interlocuzione con gli uffici comunali;

(j) il provvedimento di concessione del 24 febbraio 2015 non si è limitato a concedere il loculo alla controinteressata, ma ha anche esaminato la posizione della ricorrente, respingendo implicitamente gli argomenti della stessa e accogliendo quelli della controinteressata. In questo modo, il provvedimento ha assunto la funzione di atto finale della vicenda, e dunque appare corretta e tempestiva la decisione della ricorrente di indirizzare l’impugnazione contro lo stesso.

8. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento della determinazione del responsabile del Settore Tecnico n. 32 del 24 febbraio 2015, e l’accertamento dell’anteriorità della domanda della ricorrente.

9. La particolarità della controversia consente l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

10. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

(a) accoglie il ricorso, come precisato in motivazione;

(b) compensa integralmente le spese di giudizio;

(c) pone il contributo unificato a carico del Comune.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.