Caratteristiche dell’analogia

Cons. di Stato, I, 24 febbraio 2016, n. 470/2016 (adunanza del 27 gennaio 2016, n. 194/2015), Quesito relativo al trattamento giuridico ed economico dei dipendenti pubblici nominati alla carica di Assessore regionale

L’analogia interviene nei casi in cui manca una disposizione, ma esiste una norma, quella appunto ricavabile dall’analogia, che attinge ad altre disposizioni di legge (analogia legis), o ai principi generali dell’ordinamento (analogia iuris). L’analogia è, dunque, una figura di collegamento tra il caso e la disposizione che non lo regola, ma alla cui norma può essere riportato.

Diversamente dall’interpretazione e dalle altre forme di estensione dell’ordinamento, l’analogia risolve il problema insorgente dalla lacuna mediante ricorso ad una o più norme vigenti la cui ratio sia tale da comprendere anche il caso non regolato.

Il procedimento per analogia è più complesso dell’interpretazione, perché occorre non solo interpretare la disposizione da applicare al caso non previsto dalla legge, ma anche accertare l’affinità del caso a tale disposizione, analizzando gli indicatori della ratio che lo accomuna al caso contemplato, nel duplice senso di principio superiore di diritto da cui la disposizione è derivata e di scopo pratico che la legge persegue.

Benché abbia il medesimo contenuto della norma che ha una disposizione, la norma creata con l’analogia è nuova. La norma è costituita da tre componenti: il fatto, la regola, l’effetto; la norma desunta per analogia condivide con quella da cui è ricavata la regola e l’effetto, ma non il fatto

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 857 in data 05/02/2015 con la quale il Presidenza del consiglio dei ministri - segretariato generale ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesco Bellomo;

PREMESSO:

La Presidenza del Consiglio dei ministri chiede un parere sull’applicabilità dell’art. 68 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 al caso dei dipendenti pubblici nominati alla carica di Assessore regionale senza essere membri del Consiglio regionale.

La disposizione prevede che “I dipendenti delle pubbliche amministrazioni eletti al Parlamento nazionale, al Parlamento europeo e nei Consigli regionali sono collocati in aspettativa senza assegni per la durata del mandato. Essi possono optare per la conservazione, in luogo dell'indennità parlamentare e dell'analoga indennità corrisposta ai consiglieri regionali, del trattamento economico in godimento presso l'amministrazione di appartenenza, che resta a carica della medesima. II periodo di aspettativa e utile ai fini dell'anzianità di servizio e del trattamento di quiescenza e di previdenza. II collocamento in aspettativa ha luogo all'atto della proclamazione degli eletti: di questa le Camere ed i Cansigli regianali danno camunicaziane alle amministrazioni di appartenenza degli eletti per i conseguenti provvedimenti. Le regioni adeguano i propri ordinamenti ai principi di cui ai commi 1, 2 e 3”.

Ad avviso Presidenza del Consiglio dei ministri, poichè l’ipotesi del dipendente pubblico chiamato a ricoprire la carica di Assessore regionale, senza rivestire lo status di consigliere (c.d. Assessore per nomina diretta o Assessore esterno), è priva di una regolamentazione ad hoc, il citato articolo potrebbe trovare applicazione.

Si evidenzia, al riguardo, che nel modello regionale delineato dalla riforma costituzionale, la figura dell'Assessore regionale esterno nominato dal Presidente della Giunta concorre all'interno della Giunta regionale, alla direzione collegiale delle funzioni amministrative regionali in modo assolutamente identico agli assessori scelti all'interno del Consiglio regionale.

Per motivi di coerenza logico-sistematica e, in particolare, per evitare disparita ne1 trattamenti, si dovrebbe ritenere che la disciplina di cui al citato art. 68 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 possa trovare integrale applicazione anche nei confronti degli Assessori estranei alla compagine consiliare. Il mancato riferimento, nel testo dell'art. 68 alla figura degli Assessori “non eletti” non impedirebbe l’ampliamento dell'ambito soggettivo della fattispecie, poiche, in presenza di una lacuna del sistema, al criterio letterale dovrebbero subentrare i criteri ermeneutici estensivo-analogici.

CONSIDERATO:

A fronte dell’univoco tenore letterale della disposizione, che si riferisce solo alle cariche elettive, della stessa è in astratto configurabile solo un’applicazione a titolo di analogia al caso dell’assessore esterno.

L’analogia interviene nei casi in cui manca una disposizione, ma esiste una norma, quella appunto ricavabile dall’analogia, che attinge ad altre disposizioni di legge (analogia legis), o ai principi generali dell’ordinamento (analogia iuris). L’analogia è, dunque, una figura di collegamento tra il caso e la disposizione che non lo regola, ma alla cui norma può essere riportato.

Da qui emerge la differenza con l’interpretazione e con altre forme di estensione dell’ordinamento: diversamente da tali procedimenti l’analogia risolve il problema insorgente dalla lacuna mediante ricorso ad una o più norme vigenti la cui ratio sia tale da comprendere anche il caso non regolato.

Il procedimento per analogia è dunque più complesso dell’interpretazione, perché occorre non solo interpretare la disposizione da applicare al caso non previsto dalla legge, ma anche accertare l’affinità del caso a tale disposizione, analizzando gli indicatori della ratio che lo accomuna al caso contemplato, nel duplice senso di principio superiore di diritto da cui la disposizione è derivata e di scopo pratico che la legge persegue.

Benché abbia il medesimo contenuto della norma che ha una disposizione, la norma creata con l’analogia è nuova. La norma è costituita da tre componenti: il fatto, la regola, l’effetto; la norma desunta per analogia condivide con quella da cui è ricavata la regola e l’effetto, ma non il fatto. A regolare il caso non previsto è la disposizione che prevede il caso simile, ma una diversa norma, costruita utilizzando detta disposizione.

Tale meccanismo non sembra poter operare nell’ipotesi in esame, poiché tra il caso regolato e quello non espressamente previsto non vi è la necessaria simmetria: la situazione del dipendente pubblico eletto in un’assemblea (europea, nazionale o) regionale è ben diversa da quello del dipendente pubblico nominato in una giunta regionale.

Nè si può accostare il caso dell’Assessore regionale che è anche Consigliere regionale a quello dell’Assessore esterno: l’art. 68 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 non si occupa dell’Assessore regionale che è anche Consigliere regionale, ma del Consigliere regionale, e ciò sul presupposto che si tratta di carica elettiva, come le altre due contemplate dalla disposizione.

In sostanza, la legge disciplina la posizione del dipendente pubblico chiamato a funzioni legislative in forza di un’elezione popolare, ed è in virtù di questa posizione – non già dell’ingresso nell’organo esecutivo – che il trattamento giuridico ed economico speciale è previsto.

Occorre considerare, altresì, che la citata disposizione prevede obbligatoriamente il collocamento in aspettativa del dipendente pubblico, soluzione poco appropriata nell’ipotesi in cui il dipendente sia chiamato a ricoprire una carica non elettiva.

In tal senso, sarebbe più congrua l’applicazione al caso in esame dell’art. 81 Testo Unico sugli enti locali, secondo il quale “I sindaci, i presidenti delle province, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti dei consigli circoscrizionali dei comuni di cui all'articolo 22, comma 1, i presidenti delle comunità montane e delle unioni di comuni, nonché i membri delle giunte di comuni e province, che siano lavoratori dipendenti possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato. Il periodo di aspettativa è considerato come servizio effettivamente prestato, nonché come legittimo impedimento per il compimento del periodo di prova […]”.

In ordine a tale questione la Sezione ha disposto istruttoria per acquisire il parere del Dipartimento della funzione pubblica e del Dipartimento degli affari regionali, il quale ultimo potrà anche riferire sulle soluzioni adottate nelle Regioni che hanno legiferato in materia.

L’istruttoria non è stata ancora adempiuta, nonostante sia ampiamente decorso il termine assegnato, pertanto la Sezione reitera la richiesta di collaborazione istituzionale, con l’avvertenza che, in mancanza, si renderà la risposta al quesito in assenza del parere delle Autorità interessate.

P.Q.M.

Dispone l’istruttoria di cui in motivazione, assegnando sessanta giorni per provvedervi.