Sulla differenza tra ‘istanza’ ed ‘esposto’

Tar Lombardia, Milano, 9 settembre 2015, n. 1958

In caso di richiesta di atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall'adozione dei quali l’istante possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali) occorre distinguere tra l'istanza che fa nascere l'obbligo di provvedere e il semplice "esposto", che ha mero valore di denuncia,  inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall'apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell'istante: il criterio distintivo – tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto –  risiede nell'esistenza, in capo al privato, di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività [è necessario, in altri termini – aggiunge il Collegio –, che “il comportamento omissivo dell'Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l'appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l'eventuale inerzia serbata dall'Amministrazione sull'istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l'Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l'erronea valutazione dei presupposti da parte dell'interessato) all'istanza”]

OMISSIS

FATTO e DIRITTO

1. La U. s.p.a. – proprietaria di un complesso immobiliare situato nel Comune di P. - ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Provincia di M., ora Città metropolitana di M., sulle reiterate segnalazioni con le quali ha denunciato la presenza di una serie di impianti pubblicitari apposti da ignoti sul sedime laterale della strada provinciale xxx, nel tratto immediatamente prospiciente la rotatoria posta all’incrocio tra via xxx e via xxx, nel Comune di P., chiedendone la rimozione.

2. A suo avviso, il comportamento dell’amministrazione - che dopo una rimozione effettuata nel 2010 avrebbe assunto un atteggiamento inerte - viola l’art. 2, l. n. 241/1990.

La ricorrente chiede quindi che venga accertata l’illegittimità del silenzio serbato sulle istanze, che la Città Metropolitana di M. venga condannata a provvedere entro un termine assegnato e che venga nominato un commissario ad acta in caso di persistente inadempimento.

3. Si è costituita in giudizio la Provincia di M., ora Città Metropolitana di M., chiedendo il rigetto del ricorso.

4. All’udienza dell’8 luglio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. La giurisprudenza è ormai costantemente orientata nel ritenere che esiste l'obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, anche in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l'adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie dell’amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318; Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975 secondo cui “indipendentemente dall'esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l'adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un'esplicita pronuncia”).

In particolare, in caso di richiesta di atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall'adozione dei quali l’istante possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali) - e tali sono le istanze presentate dalla ricorrente - occorre distinguere tra l'istanza che fa nascere l'obbligo di provvedere e il semplice "esposto", che ha mero valore di denuncia inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall'apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell'istante.

Al riguardo, il criterio distintivo tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto, viene ravvisato dalla giurisprudenza “nell'esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività.

Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell'Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l'appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l'eventuale inerzia serbata dall'Amministrazione sull'istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l'Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l'erronea valutazione dei presupposti da parte dell'interessato) all'istanza”.

In applicazione di questi principi, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sussista in capo all’amministrazione un obbligo di provvedere.

La proprietà di un complesso immobiliare che affaccia sulla strada provinciale xxx su cui sono stati apposti i cartelloni abusivi in questione, attribuisce alla ricorrente una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all'amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulla relativa istanza.

6. Occorre a questo punto accertare se l’amministrazione abbia o meno provveduto sulle istanze presentate dalla ricorrente, e, in particolare, su quella del 16.12.2013 (perché solo con riferimento a questa il ricorso è stato proposto nei termini previsti all’art. 31, c. 2, cod.proc.amm.).

La ricorrente ha presentato all’amministrazione provinciale una prima denuncia nel luglio 2010, cui ha fatto seguito la rimozione da parte dell’amministrazione dei cartelloni abusivi.

Nell’ottobre e nel novembre 2010, la ricorrente ha dato avviso alla Provincia della successiva nuova installazione di impianti pubblicitari abusivi da parte di ignoti, chiedendone la rimozione.

In mancanza di riscontro, con nota del gennaio 2011, la società ricorrente ha nuovamente denunciato all’amministrazione il perdurare della situazione e richiesto l’assunzione di provvedimenti repressivi.

Con nota del 16.2.2011, la Provincia di M. ha riscontrato l’istanza, comunicando alla ricorrente di avere avviato le procedure per bandire il nuovo appalto per il servizio di rimozione degli impianti pubblicitari abusivi.

Con nota dell’agosto 2011, la ricorrente ha nuovamente richiesto alla Provincia di provvedere alla eliminazione dei tabelloni pubblicitari. L’istanza è stata reiterata con nota del luglio 2012 e da ultimo con nota del 16 dicembre 2013.

Sulle istanze presentate nel 2010 e nel 2011, l’obbligo di conclusione del procedimento previsto all’art. 2, l. n. 241/1990 può dirsi adempiuto con il provvedimento del febbraio 2011 con il quale l’amministrazione provinciale ha comunicato di essere intervenuta più volte per rimuovere gli impianti pubblicitari in questione, che l’appalto per il servizio di rimozione mezzi pubblicitari abusivi è scaduto e sono state avviate le procedure per bandire il nuovo appalto.

Si tratta invero di un provvedimento espresso che si è pronunciato sulle richieste presentate della ricorrente.

Ad avviso del Collegio, tale atto non è tuttavia sufficiente a ritenere rispettato quanto previsto dall’art. 2, l. n. 241/1990 in quanto le successive istanze presentate nel 2012 e nel 2013, con cui la ricorrente ha reiterato la richiesta di intervento dell’amministrazione, hanno determinato nuovamente il sorgere di un obbligo di provvedere.

Non trova, invero, applicazione nel caso di specie il principio giurisprudenziale secondo cui un tale obbligo non sorge allorché un’istanza sia meramente reiterativa di altra, di identico contenuto, sulla quale era già intervenuta una determinazione esplicita, divenuta inoppugnabile per decorso dei termini (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 13/06/2003, n. 2428; T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 21/03/2014, n. 369; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 26/11/2009, n. 810; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 12/10/2009, n. 697) e non siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di diritto (cfr. id. n. 89/95 e Cass. SS.UU. 20 gennaio 1969, n. 128).

Questa giurisprudenza trova, invero, applicazione in caso di mera reiterazione di un'istanza già definita con atto negativo o anche solo soprassessorio. Il provvedimento del febbraio 2011 con cui la p.a. ha riscontrato le prime istanze aveva, invece, un contenuto favorevole alla ricorrente, poiché con esso la Provincia ha, nella sostanza, affermato che avrebbe agito nel senso auspicato dall’istante, provvedendo, mediante una procedura d’appalto, alla individuazione di un soggetto che avrebbe rimosso gli impianti abusivi: non avendo un contenuto lesivo l’atto non necessitava pertanto di alcuna impugnazione.

Inoltre, a fronte di un atto con cui la p.a., nel febbraio 20111, ha affermato di avere dato avvio alle procedure per bandire il nuovo appalto per il servizio di rimozione dei mezzi pubblicitari abusivi, ormai scaduto, a luglio 2012 e, a maggior ragione, a dicembre 2013 può dirsi decorso il termine entro il quale tale procedura di gara avrebbe dovuto essere conclusa: ciò configura un sopravvenuto mutamento della situazione di fatto e di diritto che consente di ritenere nuova l’ultima istanza e dunque di affermare il sorgere, nuovamente, dell’obbligo per la p.a. di concludere il procedimento con la stessa avviato.

In caso contrario, invero, l’istante resterebbe privo di tutela: non avrebbe potuto impugnare il provvedimento con cui viene comunicato l’avvio delle procedure per bandire la gara d’appalto, in quanto atto favorevole e, pur a fronte di una perdurante inerzia della p.a. nel concludere il procedimento di gara d’appalto e comunque nel provvedere a esercitare il doveroso potere sanzionatorio, non disporrebbe neppure dello strumento del ricorso avverso il silenzio.

7. Affermata la sussistenza di un obbligo di conclusione del provvedimento va, infine, rigettata l’eccezione formulata dalla difesa dell’amministrazione provinciale con cui si afferma che la competenza a provvedere sull’istanza è del Comune di P. - ai sensi di quanto previsto dall’art. 23, c. 4, d.lgs. n. 285/1992, in quanto la rotatoria e la strada provinciale 15 bis su cui si trovano i cartelloni abusivi sono incluse nel centro abitato del Comune - e non della Città Metropolitana di M..

La Provincia di M., con nota depositata il 21 maggio 2015, in ottemperanza all’istanza istruttoria formulata da questo Tribunale con ordinanza n. 1009/2015, ha affermato che:

- il Comune di P. ha inserito con delibera n. 301/2008 il tratto stradale in questione nel centro abitato;

- per i Comuni con un numero di abitanti superiore alle 10.000 unità, l’art. 4, d.P.R. n. 495/1992 prevede che i tratti di strade provinciali ricadenti all’interno del centro abitato vengano declassati a strade comunali e che la competenza della gestione e manutenzione, compresa la rimozione degli impianti abusivi, passi al Comune;

- ha attivato le procedure per la cessione dei tratti stradali (incluso il tratto della s.p. 15 bis su cui si trovano gli impianti abusivi) che il Comune di P. ha incluso nel centro abitato ma che il Comune non ha dato, al momento, riscontro favorevole di tale passaggio.

Il Collegio non condivide queste argomentazioni.

L’articolo 4, d.P.R. n. 495/1992, recante “passaggi di proprietà fra enti proprietari delle strade”, così dispone ai commi 4 e ss.:

“4. I tratti di strade statali, regionali o provinciali, che attraversano i centri abitati con popolazione superiore a diecimila abitanti, individuati a seguito della delimitazione del centro abitato prevista dall'articolo 4 del codice, sono classificati quali strade comunali con la stessa deliberazione della giunta municipale con la quale si procede alla delimitazione medesima.

5. Successivamente all'emanazione dei provvedimenti di classificazione e di declassificazione delle strade previsti agli articoli 2 e 3, all'emanazione dei decreti di passaggio di proprietà ed alle deliberazioni di cui ai commi precedenti, si provvede alla consegna delle strade o dei tronchi di strade fra gli enti proprietari.

6. La consegna all'ente nuovo proprietario della strada è oggetto di apposito verbale da redigersi in tempo utile per il rispetto dei termini previsti dal comma 7 dell' articolo 2 ed entro sessanta giorni dalla delibera della giunta municipale per i tratti di strade interni ai centri abitati con popolazione superiore a diecimila abitanti.

7. Qualora l'amministrazione che deve prendere in consegna la strada, o tronco di essa, non interviene nel termine fissato, l'amministrazione cedente è autorizzata a redigere il relativo verbale di consegna alla presenza di due testimoni, a notificare all'amministrazione inadempiente, mediante ufficiale giudiziario, il verbale di consegna e ad apporre agli estremi della strada dismessa, o dei tronchi di essa, appositi cartelli sui quali vengono riportati gli estremi del verbale richiamato”.

Poiché nel caso di specie non risulta che l’amministrazione provinciale - a fronte dell’inerzia del Comune di P. nel prendere in consegna la strada in questione - abbia attivato la procedura prevista dall’ultimo comma della norma citata, si può affermare che la competenza a provvedere in merito all’istanza della ricorrente sia rimasta in capo alla Provincia e dunque ora alla Città Metropolitana di M..

8. Non escludono, infine, l’illegittimità del silenzio la non disponibilità, in capo all’ente, delle attrezzature necessarie per rimuovere mezzi elettrificati e le difficoltà economiche lamentate dall’amministrazione, stante la doverosità non solo dell’obbligo di conclusione del procedimento, previsto all’art. 2, l. n. 241/1990, ma anche dell’esercizio del potere sanzionatorio disciplinato dall’art. 23, d.lgs. n. 285/1992, norma che prevede la irrogazione di sanzioni direttamente nei confronti dell’autore della violazione, del proprietario o del possessore del suolo privato o del soggetto che utilizza gli spazi pubblicitari privi di autorizzazione e che dispone altresì che, ove la rimozione sia effettuata dall’ente proprietario, i relativi oneri siano a carico dell'autore della violazione e, in via tra loro solidale, del proprietario o possessore del suolo.

9. Per le ragioni esposte il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto. Per l’effetto va ordinato alla Città Metropolitana di M. di concludere con un provvedimento espresso e motivato il procedimento avviato con l’istanza presentata dalla ricorrente il 16 dicembre 2013, entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

10. In caso di inottemperanza entro il termine suindicato, il Prefetto di M., in qualità di commissario ad acta, con facoltà di delega a funzionario di sua fiducia, provvederà in sostituzione dell’amministrazione inadempiente a concludere il procedimento entro il successivo termine di novanta giorni.

11. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina alla Città Metropolitana di M. di concludere con un provvedimento espresso e motivato il procedimento avviato con l’istanza presentata dalla ricorrente il 16 dicembre 2013, entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

In caso di inottemperanza entro il termine suindicato, il Prefetto di M., in qualità di commissario ad acta, con facoltà di delega a funzionario di sua fiducia, provvederà in sostituzione dell’amministrazione inadempiente a concludere il procedimento entro il successivo termine di novanta giorni.

Condanna la Città Metropolitana di M. al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.