La comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7 l. 241/1990.
Qualche spunto giurisprudenziale
Premesso che (la) partecipazione è una delle parole d’ordine, uno dei concetti chiave
codificati dal legislatore del 1990 per elaborare la strategia, innovativa e
dirompente, di approccio al – e di disciplina del – procedimento
amministrativo, la comunicazione di avvio del procedimento – costituendone il
fulcro – esprime la componente fondamentale del nuovo indirizzo (1)
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(1)“…la partecipazione assume la maggiore ed evidente ragione d’essere
nella fase dell’istruttoria”, perché “è in questa fase che si manifestano le
maggiori potenzialità connesse al principio dell’audi alteram partem, sia in presenza di interessi oppositivi che
pretensivi”: PATERA, La comunicazione
di avvio del procedimento tra obbligo e facoltà, in www.giust.it.
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L’assunto
trova sicuro conforto nella giurisprudenza consolidata, che ha sottolineato
come l(‘obbligo dell)a comunicazione de
qua:
-abbia innestato “nell’attività
amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile,
consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura
della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale
del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti
restrittivi, di un riserbo ad excludendum
già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la
tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle
decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui
l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i
destinatari sono stati messi in condizione di contraddire” (2);
-costituisca attuazione del “principio
del giusto procedimento, come principio di democrazia procedimentale, in forza
del quale il procedimento amministrativo deve essere disciplinato in modo che
le limitazioni da esso imposte siano operanti dopo che i cittadini sono stati
messi in condizione di esporre le loro ragioni: tanto, sia a tutela dei propri
interessi, sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico” (3);
-costituisca “attuazione
del principio in forza del quale il procedimento amministrativo, quando è
preordinato all’emanazione di provvedimenti che apportano limitazione agli
interessi dei privati, deve essere disciplinato in modo che i cittadini siano
messi in grado di esporre le loro ragioni, sia a tutela dei propri interessi
sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico, prima che sia assunta
la determinazione da parte dell’Amministrazione” (4).
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(2)Cons. Stato, Ad. Plen., settembre 1999.
(3)Cass., Sez. Un., maggio 2007
(4)Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. giugno 2010
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Ancora,
proprio per la (sua) funzione – assolutamente – centrale nell’ambito del procedimento amministrativo, il principio
di partecipazione non può risolversi in una semplice formalità, ma postula che
l’Amministrazione assicuri un autentico
contraddittorio con ciascun interessato (5).
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(5)Cfr., già agli albori, Cons. di Stato, V, giugno 1997. In tempi
meno remoti Tar Marche febbraio 2008 [in cui si ricorda che, tra la
comunicazione di avvio e la data di assunzione del provvedimento finale, deve
intercorrere un congruo lasso di tempo, idoneo a consentire la presentazione
di memorie scritte e documenti, nonché la conseguente valutazione della p.a.
procedente (mentre nel caso deciso, il tempo intercorso era stato di appena
quattro giorni)]; Tar Campania, Napoli, febbraio 2008 [ove si rileva la
palese incongruenza, per l’esame della documentazione prodotta, del termine
brevissimo intercorso (tre giorni) e si soggiunge che il carattere
necessariamente assorbente della censura impedisce al giudice adito l’esame
delle altre censure dedotte, attesa l’invalidità dell’istruttoria compiuta
senza l’apporto partecipativo del ricorrente]; Cons. di Stato, IV, maggio 2010 [in cui si sottolinea che
l’esigenza di un’interpretazione ed applicazione non meccanica né
formalistica delle norme in materia di partecipazione al procedimento
amministrativo, di cui agli artt. 7, 8 e 10 della l. 241/1990, giustificano
l’annullamento dell’atto, qualora tra la comunicazione di avvio del
procedimento e l’adozione dell’atto intercorrano tempi brevissimi (nel caso
deciso 90 minuti), insufficienti a consentire la concreta attivazione
dell’interessato nell’ambito della fase partecipativa]; Cons. di Stato, IV,
gennaio 2013 [secondo il quale “le norme in materia di partecipazione al
procedimento amministrativo non vanno applicate in via meramente formale, ma
debbono essere interpretate in base a un criterio di realistica valutazione
sull’effettiva conoscenza o conoscibilità di una sequenza e dei suoi
probabili effetti lesivi … e … il principio di democraticità del procedimento
amministrativo, cui sono preordinati l’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, va
assicurato dal “sistema” nella sostanza e non già nella mera forma, con la
conseguenza che ogni qualvolta l’interessato sia stato informato
dell’esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla propria sfera
giuridica e sia stato messo in condizione di utilmente rappresentare le sue
deduzioni, così da integrare la nozione di partecipazione, non può ritenersi
violato alcun canone del giusto procedimento”]; Cons. di Stato, IV, settembre 2013 [ove si ribadisce “che le
norme dettate in tema di partecipazione al procedimento amministrativo non
devono essere applicate in via del tutto meccanica e a fini meramente
strumentali, essendo esse deputate non solo ad una funzione difensiva a
favore del destinatario dell’atto conclusivo del procedimento, ma anche a
formare nell’Amministrazione procedente una più completa e meditata volontà e
dovendosi, comunque, ritenere che il vizio derivante dall’omissione di
comunicazione non sussista nei casi in cui lo scopo della partecipazione del
privato sia stato comunque raggiunto o manchi l’utilità della comunicazione
all’azione amministrativa”]; Cons. di Stato, V, aprile 2014 [in cui si ricorda il
“consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di
discostarsi”, secondo il quale “le previsioni contenute nella legge 7 agosto
1990, n. 241, circa la partecipazione degli interessati al procedimento
amministrativo, non possono essere interpretate ed applicate secondo una
logica formale e meramente strumentale, bensì coerentemente con la loro
finalità sostanziale, volta all’emanazione di un provvedimento “giusto” e
cioè conforme ai principi costituzionali di cui agli articoli 97 della
Costituzione”]; Cons. di Stato, V,
settembre 2015 [secondo il quale “l’obbligo incombente
sull’amministrazione di inoltrare all’interessato la comunicazione dell’avvio
del procedimento amministrativo, prevista dall’art. 7 della legge n. 241 del
1990, ha la funzione strumentale, in attuazione dei principi di legalità, imparzialità
e buon andamento, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, proprio
attraverso la partecipazione procedimentale dei soggetti coinvolti ed incisi
dall’esercizio concreto della funzione amministrativa, di addivenire
all’emanazione di provvedimenti (almeno tendenzialmente) “giusti”, cioè non
solo astrattamente, ma anche e soprattutto concretamente conformi alla legge
e pertanto effettivamente idonei a perseguire l’interesse pubblico con il
minor sacrificio possibile degli interessati” ed “in questo senso è stato più
volte ribadito che il rispetto delle garanzie procedimentali non può essere
inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in
senso sostanziale, in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto
ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell'atto conclusivo, ma
sono finalizzate anche a consentire all'amministrazione l’acquisizione di
eventuali (ulteriori e diversi, rispetto a quelli già posseduti) elementi di
valutazione adeguati per la formazione di una volontà completa e meditata”;
ne deriva che “la comunicazione di avvio del procedimento postula pertanto
necessariamente che l’amministrazione abbia già assunto, in ordine ad
determinata materia o su di una determinata questione, sulla base degli
elementi in suo possesso, una certa decisione meramente interna, ritenuta
astrattamente idonea a perseguire l’interesse pubblico, tuttavia non
definitiva, suscettibile cioè di essere non solo modificata, ma addirittura
ritirata o revocata a seguito dell’acquisizione, proprio attraverso la
partecipazione dei soggetti direttamente interessati, di ulteriori elementi
di valutazione”]
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La
legge (id est: l’art. 7 della l.
241/1990) individua tre categorie di
destinatari (della comunicazione di avvio): i soggetti nei cui confronti il
provvedimento è destinato a produrre effetti diretti, coloro che per legge
devono intervenire (nel procedimento amministrativo) ed i soggetti –
individuati o facilmente individuabili – cui possa derivare un pregiudizio (dal
provvedimento stesso).
In relazione a questi (ultimi), si è osservato che “la
comunicazione di avvio del procedimento destinato a concludersi con un
provvedimento favorevole a terzi deve essere operata nei confronti di altri
potenziali interessati da esso incisi solo nel caso in cui dai contenuti
dell’emanando provvedimento emerga con immediatezza il carattere potenzialmente
preclusivo della sfera giuridica di questi ultimi” (6).
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(6)Cons. di Stato, VI, maggio
2008.
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L’istituto in
esame è derogabile sia per ragioni di particolare urgenza, come risulta
espressamente dall’art. 7, che nelle specifiche ipotesi contemplate dall’art.
13 della – stessa – legge sul procedimento amministrativo.
Sotto il primo
profilo, si è rilevato, da un lato, che “non basta una qualsiasi urgenza per
legittimare la deroga al generale obbligo di comunicazione, ma occorre
un'urgenza qualificata, tale cioè da non consentire che sia inviata
all'interessato la suddetta comunicazione, senza che risulti compromesso il
soddisfacimento dell'interesse pubblico cui il provvedimento finale è rivolto” (7), dall’altro, che le ragioni (di
urgenza) devono essere compiutamente richiamate ed esplicitate nel
provvedimento (8), salvo che si
tratti di casi in cui l’urgenza sia in re
ipsa o “in cui peculiari interessi pubblici rendano essi stessi palese ed
oggettiva l’urgenza di provvedere” (9). L’urgenza in re ipsa si è riscontrata nei procedimenti concernenti il divieto
di detenzione di armi e munizioni, ex art. 39 T.U.L.P.S. (10); l’espulsione dal territorio nazionale (del cittadino
straniero) (11); l’interdizione
dell'accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive a norma
dell'art. 6 della l. 401/1989 (c.d.
d.a.s.p.o.) (12); la sospensione
dalla carica di consigliere regionale, conseguente alla condanna non definitiva
per uno dei reati previsti dall'art. 15, comma 4-bis, l. 55/1990 (13); la sospensione della patente di
guida (14); lo scioglimento del consiglio comunale, ex
art. 143 d. lgs. 267/2000 (15); l’informativa antimafia (16); l’esigenza di tutelare
l’incolumità pubblica (17). Di contro, devono sussistere specifiche
ragioni di urgenza – almeno secondo la giurisprudenza (che a noi sembra)
prevalente – nei procedimenti relativi all’allontanamento, con foglio di via
obbligatorio (18); alla revoca delle
misure di accoglienza, ai sensi del d. lgs. 142/2015 (19);
all’ammonimento, ex art. 8 d.l. 11/1009 (20). Si discute, invece, in relazione
alle ordinanze contingibili ed urgenti, ex art. 54 T.U.E.L.: mentre un
orientamento reputa insussistente l’obbligo comunicativo de quo, pena la perdita di effettività dello strumento sindacale (21), altra tesi nega che le esigenze
di celerità del procedimento siano presupposte dalla mera adozione
dell’ordinanza – contingibile ed urgente – da parte del Sindaco, in termini generali ed
astratti (22)
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(7)Cons. di Stato, IV, dicembre
2010
(8)Cfr.
Cons. di Stato, VI, ottobre 2009, nel
solco di una giurisprudenza consolidata: tra le tante Cons. di Stato, IV, novembre 2003; Cons. di Stato, IV, settembre 2000; Tar Emilia Romagna, Parma,
novembre 2003; Tar Lazio, Roma, maggio 2011.
(9)Cons. di Stato, IV, dicembre
2010.
(10) Cons. di Stato, III,
luglio 2014 (evidenziando la necessità di “salvaguardare la
collettività dal pericolo dell'uso delle armi da parte di un soggetto che si
ritiene capace di abusarne”). Con analoga motivazione Tar Calabria, Reggio
Calabria, maggio 2011; Tar Calabria,
Reggio Calabria, marzo 2017; Tar
Emilia Romagna, Parma, dicembre 2017; Tar Piemonte giugno 2017; Tar Calabria, Catanzaro, luglio 2017; Tar Campania, Salerno, novembre 2017; Tar Lazio, Roma, ottobre 2017. Nella stessa direzione Tar
Umbria ottobre 2017 (secondo cui “il
divieto di detenzione delle armi ex art. 39, r.d. 18 giugno 1931 n. 773 non
implica l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di
provvedimento caratterizzato da urgenza; infatti l'esigenza di tutela della
sicurezza ed incolumità pubblica, insita nel provvedimento di divieto di
detenzione di armi e munizioni o di revoca della licenza di porto d'armi,
costituisce di per sé ragione di impedimento della comunicazione di avvio del
procedimento e le esigenze di celerità sono in re ipsa, tenuto conto della
delicatezza della materia e della estrema rilevanza degli interessi pubblici
oggetto di tutela”)
(11)Cfr. Cass. novembre 2001 (“la
comunicazione di inizio del procedimento amministrativo di cui alla l. 241/1990 non si estende alla
procedura di espulsione dello straniero stante la "specialità" di
quest'ultima, in quanto, tra l'altro, avente ad oggetto motivi di ordine
pubblico e di sicurezza dello Stato e presentando la stessa i caratteri della
celerità e speditezza”); analogamente Cass.
dicembre 2001; Cass.
aprile 2002; Cass. giugno
2004; Cass. pen. dicembre 2005
(ud. novembre 2005); Cass. pen. luglio 2008 (ud. giugno 2008); Cass. febbraio 2013; Cass. maggio 2013. Si veda
anche Cass. novembre 2002 (“in tema di espulsione amministrativa
dello straniero, l'autorità procedente non ha alcun obbligo, ai sensi della
predetta norma, di comunicare al medesimo l'avvio del correlativo
procedimento, in quanto, trattandosi di procedimento improntato ad indubbie
esigenze di celerità (come è dato evincere dalle disposizioni di cui agli artt. 13 e 14 D.Lgs. n. 286/98),
l'atto che va a formarsi (e cioè, appunto, il decreto di espulsione) non
presuppone alcuna procedura amministrativa, ma si forma nel momento stesso in
cui l'autorità verifica la sussistenza dei correlativi presupposti”).
Viceversa, la deroga non opera in materia di protezione internazionale, ad
avviso di Cass. giugno 2012.
(12)Cfr. Cons. di Stato, VI, maggio 2011; Cass. pen. marzo 2012 (ud. febbraio 2012); Cass.
pen. giugno 2005 (ud. dicembre 2002); Cass. pen. giugno 2005 (ud. aprile 2005) [evocando – anche – la
‘specialità’ della regolamentazione (del d.a.s.p.o.), come tale
‘derogatoria’, rispetto alla disciplina generale); Cass. pen. settembre 2006 (ud. luglio 2006) [evocando – anche – la
‘mancanza’ di “un vero e proprio procedimento amministrativo, che si esaurisce
nel provvedimento finale, senza compimento di atti istruttori intermedi che
consentano l'intervento dell'interessato”]; Tar Lombardia, Milano, maggio 2013; Tar Toscana gennaio 2017; Tar
Campania, Salerno, marzo 2017. Parzialmente ‘contra’ Tar Toscana ottobre 2017 (rilevando che “i presupposti
di urgenza sono declinati in modo generico dall’Amministrazione …, senza
individuare compiutamente le ragioni dell’urgenza di provvedere in relazione
alla peculiarità della fattispecie in cui il comportamento del ricorrente non
è caratterizzato da violenza, né è dimostrata l’inutilità della
partecipazione”).
(13)Cass. novembre 2003, rilevando che, “nell'ambito del
procedimento elettorale le particolari esigenze di celerità che escludono
l'applicabilità degli artt. 7 ed 8, sussistono in re ipsa”, posto che “la
necessità e l'urgenza di provvedere sono correlate all'esigenza di garantire
il regolare funzionamento degli organi elettivi e costituiscono la ratio della normativa sui procedimenti
elettorali”.
(14)Cfr. Cass. marzo 2002 [“nel
procedimento di irrogazione della sospensione della patente di guida (…sono
…) naturalmente ravvisabili quelle ragioni di impedimento derivanti da
esigenze di celerità che, ai sensi dell' art. 7 della l. 241/1990,
giustificano la deroga alla regola che impone che l'avvio del procedimento
amministrativo venga comunicato ai soggetti nei cui confronti il
provvedimento finale è destinato a produrre i suoi effetti”]; Cass. settembre
2001; Cass. ottobre 2006. A
risultati diversi si approda in relazione alla revisione del documento de quo: cfr. Cons. di Stato, VI, febbraio 2004; Tar Liguria, luglio 2017; in
senso contrario, tuttavia, Tar Puglia, Lecce, ottobre 2017 (ponendo l’accento
sul carattere “cautelare” del provvedimento).
(15)Cfr. Cons.
di Stato, III, febbraio 2014 (sottolineando che, “in ordine alla fattispecie
in oggetto, la comunicazione dell’avvio del procedimento non è necessaria,
trattandosi di un’attività di natura preventiva e cautelare, per la quale non
vi è necessità di alcuna partecipazione, anche per il tipo di interessi
coinvolti, che non concernono, se non indirettamente, persone, ma la
complessiva rappresentazione operativa dell’ente locale e, quindi, in ultima
analisi, gli interessi dell’intera collettività comunale” ed aggiungendo che,
in materia, rileva “il carattere
straordinario della misura che, nell’ipotesi di una concreta minaccia ai beni
primari appartenenti a tutta la collettività, quali quelli rappresentati dall’ordine
e dalla sicurezza pubblica, che lo scioglimento ex art. 143 del d. lgs.
267/2000 è volto a tutelare, giustifica una immediata reazione
dell’ordinamento, mediante un intervento rapido e deciso”), riprendendo, sul
punto Cons. di Stato, IV, giugno 2004.
Analogamente Cons. di Stato, III, marzo 2016; Cons. di Stato, III, gennaio 2016; Tar Lazio, Roma, ottobre 2017. Difforme Tar Sicilia,
Palermo, dicembre 2010, secondo cui
“alla luce della mancanza di una espressa previsione di un caso di
urgenza tipizzata, della natura discrezionale del provvedimento incidente su
interessi costituzionalmente garantiti e della espressa previsione di un
separato e differente procedimento cautelare da attivarsi in caso di urgenza
apprezzata in concreto, deve ritenersi sussistente l’obbligo di comunicazione,
ex art. 7 l. 241/1990, nel procedimento di scioglimento del Consiglio
comunale per infiltrazione mafiosa” (I giudici palermitani evidenziano,
peraltro, che l’Amministrazione non si è avvalsa del disposto di cui
all’articolo 21 octies, c. 2, secondo periodo, della citata l. 241/1990, in
forza del quale il provvedimento non è annullabile se essa dimostra in
giudizio che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso
da quello in concreto adottato).
(16)Cfr. Cons. di Stato,
IV, aprile 2010 (per il “carattere
spiccatamente cautelare della misura in parola, nella quale sfocia
l'accertamento indagatorio in tema di collegamenti con la criminalità
organizzata, in uno con i particolari interessi pubblici coinvolti e la
connessa riservatezza”); Cons. di Stato, VI,
novembre 2006 (““ l’amministrazione è esonerata dall'onere di
comunicazione di cui all'art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 relativamente
all'informativa antimafia ed al successivo provvedimento di revoca delle
autorizzazioni al subappalto rilasciate nei confronti della società
ricorrente, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela
antimafia, come tale caratterizzato da riservatezza ed urgenza”).
Analogamente, tra le tante, Cons. di Stato, III, ottobre 2016; Cons. di Stato, III, luglio
2016; Cons. di Stato, III, marzo 2017;
Cons. di Stato, III, giugno 2017;
Cons. di Stato, III, novembre 2017;
Tar Lombardia, Milano, marzo 2011; Tar Valle d’Aosta marzo 2017; Tar Calabria, Reggio
Calabria, febbraio 2017; Tar Calabria,
Catanzaro, febbraio 2017; Tar
Calabria, Catanzaro, luglio 2017; Tar
Toscana marzo 2017 (ponendo l’accento,
però, sulla mancanza di “spazi discrezionali” per l’Amministrazione). Contra Tar Umbria dicembre 2017
(rilevando che , nel caso deciso, “il ricorso al contraddittorio
procedimentale, previsto con carattere di generalità non solo dall’art. 7
della legge 241 del 90 ma dallo stesso sovraordinato art. 41 della Carta dei
diritti fondamentali di Nizza (equiparata al valore giuridico dei Trattati
per effetto del Trattato di Lisbona, ratificato con L. 130/2008 … avrebbe
potuto offrire una qualche utilità”).
(17)Cfr. Cons. di Stato,
V, gennaio 2016.
(18) Cfr. Tar Veneto
maggio 2017 (“è illegittimo il foglio di via con divieto di fare
ritorno nel territorio di un Comune, emanato senza che il provvedimento sia
stato preceduto dall’avviso di inizio del procedimento ai sensi dell’art. 7
della l. n. 241/1990, e senza aver dato atto delle specifiche ragioni
d’urgenza che ne hanno impedito l’invio”); Tar Liguria, luglio 2017 (“l’ordine di rimpatrio con
foglio di via obbligatorio non integra un provvedimento di per sé sottratto
alla garanzia partecipativa, cosicché la comunicazione di avvio del
procedimento può essere omessa solo quando sussistano particolari esigenze di
celerità che devono essere evidenziate nel contesto dell’atto mediante
adeguata motivazione”). Contra Trga
Trentino Alto Adige, Bolzano, marzo
2017, rilevando che “i provvedimenti di pubblica sicurezza, in quanto diretti
a rimuovere una situazione di attuale e grave pericolo per la pubblica
sicurezza, si caratterizzano per la loro implicita funzione cautelare e per
l’urgenza in re ipsa”; Tar Friuli
Venezia Giulia luglio 2017. Sulla
stessa frequenza Cass. pen. giugno
2006 (ud. giugno 2006) [aggiungendo,
però, che la deroga opera “qualora, per esigenze di sicurezza e di ordine
pubblico, ricorra la necessità di provvedere all'immediato allontanamento del
soggetto giudicato pericoloso”. In questa sentenza, il S.C. cita – a supporto
- Corte cost. maggio 1995, che,
peraltro, sottolinea che l’art. 7 della l. 241/1990, “disponendo la
comunicazione dell'avvio del procedimento nei confronti dei "soggetti,
individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti
destinatari", rende 'a fortiori' riferibile la norma ai diretti
destinatari del provvedimento, quale che sia l'autorita' amministrativa da
cui esso promana, e quale ne sia il modulo procedimentale utilizzato” e “in base a tale principio, peraltro
recepito dalla giurisprudenza che ha assegnato all'atto di avvio del
procedimento un ruolo condizionante la validità dell'esito stesso della
procedura e riferibile, di regola, a tutti i tipi procedimentali, e' quindi
da escludere che alla necessità di notiziazione di questo momento, davvero
cruciale ai fini partecipativi, quale l'atto di avvio del procedimento, possa
ritenersi sottratto il destinatario di un provvedimento - come quello di
rimpatrio previsto dall'art. 2, primo comma, della legge n. 1423 del 1956
(nel testo sostituito dall'art. 3 della legge n. 327 del 1988) - tra l'altro
direttamente incidente su una posizione costituzionalmente tutelata come il
diritto di circolazione”]. Più in generale, sul pericolo di “compromissione
dell'ordine pubblico, rappresentato dalle circostanze prese a presupposto per
l'emanazione della misura di sicurezza pubblica”, cfr. Tar Lombardia,
Brescia, febbraio 2017 (in relazione
alla misura preventiva con la quale il Questore, ai sensi dell'art. 100 del
T.U.L.P.S., dispone la sospensione
della licenza).
(19)Cfr. Tar Veneto gennaio 2017
(“… la gravità della misura in questione giustifica l’omessa instaurazione
del contraddittorio procedimentale, che è il mezzo designato dal legislatore
per permettere al privato di ottenere l’ introduzione nel procedimento e
quindi la previa valutazione da parte dell’amministrazione procedente delle
sue ragioni e dei suoi argomenti in ordine ad un provvedimento che può
rivelarsi gravemente pregiudizievole per i suoi interessi, solo qualora il
comportamento tenuto si riveli di tale pregiudizio per l’interesse pubblico
che l’amministrazione è tenuta a perseguire da imporre un immediato
allontanamento, come può avvenire, ad esempio, quando venga ravvisato il
rischio di innescare comportamenti emulativi e tali da creare pericolo per la
convivenza in cui la persona è inserita o per la collettività in cui la
stessa si trova”). Analogamente Tar
Molise settembre 2017; Tar Veneto luglio 2017; Tar Piemonte agosto 2017; Tar Marche maggio 2017; Tar
Toscana novembre 2017.
(20)Cfr. Cons. di Stato, III,
febbraio 2012 [secondo cui “il provvedimento di ammonimento assolva ad
una funzione tipicamente cautelare e preventiva, in quanto preordinato a che
gli “atti persecutori” posti in essere contro la persona non siano più
ripetuti e non cagionino esiti irreparabili …, con la conseguenza che,
ricorrendo particolari esigenze di celerità, potrebbe essere omessa la
comunicazione dell’avvio del procedimento” (la sentenza è richiamata da Cons.
di Stato, III, 5 marzo 2014, n. 1067)];
Cons. di Stato, III, giugno 2016 (ove si chiarisce che il “Questore, nell’ambito dei suoi poteri
discrezionali, può valutare il se ed il quando emanare il provvedimento di
ammonizione: oltre ad essere titolare del potere di emettere o meno la misura,
egli può decidere se emanare senza indugio il provvedimento di ammonizione,
oppure se le circostanze consentano di avvisare il possibile destinatario
dell’atto, con l’avviso di avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 della
legge n. 241 del 1990”); Cons. di Stato, III,
luglio 2018 (ove si sottolinea che “la giurisprudenza amministrativa
che questo Collegio ritiene di dover condividere è pervenuta alla conclusione
che, ove non sussistano specifiche ragioni di urgenza da indicare nell'atto,
l'Amministrazione deve dare comunicazione dell'avvio del procedimento al
soggetto destinatario dell'ammonimento e ciò in quanto, pur presentando il
procedimento de quo dei tratti di specialità, in assenza di espressa deroga,
devono trovare applicazione le garanzie di partecipazione procedimentale, con
conseguente possibilità per l'interessato di palesare il proprio punto di
vista”. In linea con l’indirizzo Cons. Giust. Amministr. Reg. Sic. marzo 2013; Cons. Giust. Amministr. Reg.
Sic. agosto 2013; Cons. di Stato,
III, settembre 2015.
(21)Cfr. Cons. di Stato,
V, ottobre 2014 (“la giurisprudenza di
questo Consiglio ha da tempo ritenuto che non sussista l’obbligo di avviso di
avvio del procedimento quando l’ordinanza contingibile ed urgente non possa
tollerare il previo contraddittorio con l’interessato a pena di svuotamento
di quella effettività e particolare rapidità cui la legge preordina
l'istituto in questione e di conseguente la compromissione di valori
fondamentali quali quello della tutela della salute”): Analogamente Tar
Calabria, Catanzaro, maggio 2011,
secondo cui “l'urgenza di provvedere è connaturata alla funzione stessa del
provvedimento adottato”; Tar Umbria
settembre 2017, che richiama “l’orientamento … pacifico secondo cui in
caso di emanazione di un'ordinanza sindacale contingibile ed urgente non
occorre il rispetto delle regole procedimentali poste a presidio della
partecipazione del privato, ex art. 7, L . 7 agosto 1990 n. 241, essendo
queste incompatibili con l'urgenza di provvedere, anche in ragione della
perdurante attualità dello stato di pericolo, che può aggravarsi con il
trascorrere del tempo”, cosicché, “in sostanza, la comunicazione di avvio del
procedimento nelle ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco non può che
essere di pregiudizio all'urgenza di provvedere”; Tar Lombardia,
Brescia, giugno 2017,; Tar
Toscana novembre 2017.
(22)Cfr. Cons. di Stato, V, novembre 2017, secondo cui le ordinanze in
parola “ vanno assistite da tutte le garanzie compatibili in concreto con i
presupposti e gli effetti dell’atto, compresa la partecipazione al
procedimento”; cosicché l’art. 7 l. 241/1990 va “interpretato nel senso che
le ragioni di impedimento derivanti dalla particolare celerità del
procedimento devono sussistere in concreto e devono essere rappresentate nel
provvedimento o comunque desumibili dalle motivazioni e dalla tipologia di
intervento specificamente ordinato”. Nella stessa direzione Tar Umbria
gennaio 2017 (“il ricorso all’ordinanza contingibile ed urgente non
giustifica di per sé l’omissione della comunicazione di avvio del
procedimento, essendo al contrario necessaria un’urgenza qualificata in
relazione alle circostanze del caso concreto, debitamente esplicitata in
specifica motivazione”); Tar Calabria, Catanzaro, settembre 2017 (“il ricorso
all’ordinanza contingibile ed urgente non giustifica di per sé l’omissione
della comunicazione di avvio del procedimento, essendo al contrario
necessaria un’urgenza qualificata in relazione alle circostanze del caso
concreto, debitamente esplicitata in una specifica motivazione”); Tar
Lombardia, Milano, agosto 2017 (“l’onere di motivazione in ordine alla
celerità che giustifica la contrazione delle garanzie partecipative non viene
meno per intere categorie di provvedimenti (come, ad esempio, le ordinanze
contingibili e urgenti), dovendo essere valutata caso per caso”); Tar
Liguria, marzo 2017; Tar Marche novembre 2017.
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In relazione
alle deroghe ex art. 13, la dottrina ha osservato come si tratti “di
procedimenti per i quali di norma sono previste specifiche forme di partecipazione”
(23), tanto che la stessa
disposizione tiene “ferme le particolari norme” che li disciplinano. La deroga de qua - di stretta
interpretazione (24) – è stata ritenuta
sussistente rispetto agli atti di organizzazione della pubblica amministrazione
(25), ai piani
regolatori (26), alla fissazione
della prestazione tariffaria di un servizio pubblico locale (27) e all’apertura di una nuova sede
farmaceutica (28)
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(23)BELLOMO, Manuale di diritto
amministrativo, II, Padova, 2009, 141.
(24)Cfr. Cons. di Stato, V, marzo 2010.
(25)Cfr. Cons. di Stato, IV,
maggio 2003; Cons. di Stato, V,
gennaio 2016; Cons. di Stato, V,
ottobre 2017; Tar Sicilia, Palermo, maggio 2011; Tar Marche marzo 2017; Tar Campania. Napoli, febbraio
2017.
(26)Cfr. Cons. di Stato, IV,
maggio 2016; Cons. di Stato, IV,
maggio 2016; Trga Trentino Alto Adige, Bolzano, luglio 2017.
(27)Cfr. Tar Lombardia, Milano,
aprile 2017.
(28)Cfr. Cons. di Stato, III,
marzo 2014 (“non vi è dubbio che l’apertura di una nuova sede
farmaceutica costituisca un atto di pianificazione e di programmazione,
sicché, ai sensi dell’art. 13, comma 1, della l. n. 241/1990, deve escludersi
che al relativo procedimento, quand’anche esso sia di secondo grado perché
relativo alla convalida di atto emesso da organo (asseritamente)
incompetente, possano applicarsi le norme sulla partecipazione e, in
particolare, quella relativa all’obbligo di comunicazione di avvio del
procedimento nei confronti dei titolari di sedi farmaceutiche già
esistenti”), richiamato – anche – da
Cons. di Stato, III, maggio 2017; Tar
Lazio, Roma, febbraio 2017.
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Oltre
che nei casi di urgenza, la comunicazione di avvio non è dovuta – secondo
l’indirizzo (giurisprudenziale) dominante – qualora l’interessato abbia (già)
avuto conoscenza aliunde del
procedimento (29). La deroga si
giustifica vuoi per “un’interpretazione non formalistica dell’art. 7 della l.
241/1990” (30), vuoi in ossequio ai
principi “di economicità e speditezza dell'azione amministrativa” (31).
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(29)Cfr., tra le tante, Cons. di Stato, IV, dicembre 2011 (“Poiché l'obbligo di
comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 della
legge 7 agosto 1990 n. 241 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva
e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del
cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere
- in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento -
l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento quando il contenuto
di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai
presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque
intervenuta, si da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende
siffatta comunicazione”). Analogamente Cons. di Stato, IV, febbraio 2010; Cons. di Stato, IV, giugno
2013; Cons. di Stato, V, maggio 2014,;
Tar Lazio, Latina, gennaio 2013; Tar
Campania. Napoli, novembre 2013; Tar
Veneto marzo 2017; Tar Campania, Salerno,
luglio 2017.
(30)Cfr. Cons. di Stato, V,
settembre 2013 (sottolineando che
“il principio di democraticità del procedimento amministrativo, cui
sono preordinati gli artt. 7 e seguenti della legge 241/1990, ed il
conseguente rispetto delle garanzie partecipative, devono essere assicurati
nella sostanza e non già nella mera forma, con la conseguenza che ogni
qualvolta l'interessato sia stato informato dell'esistenza di un procedimento
diretto ad incidere sulla propria sfera giuridica e sia stato messo in
condizione di utilmente rappresentare le sue deduzioni, così da integrare la
nozione di partecipazione, non può ritenersi violato alcun canone del giusto
procedimento”, con la conseguenza che “la comunicazione di avvio del
procedimento è da ritenersi (addirittura) superflua, riprendendo rilievo i
principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività
amministrativa, quando l’interessato è venuto comunque a conoscenza di
vicende che, per la loro natura, conducono necessariamente all'adozione di
provvedimenti obbligati”. Cons. di Stato, IV, marzo 2011; Cons. di Stato, V, giugno 2013; Cons. di Stato, V, settembre
2013; Cons. di Stato, V, giugno 2015.
(31)
Cons. di Stato, IV, giugno 2013; Cons.
di Stato, IV, giugno 2013.
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Secondo
l’indirizzo – decisamente – prevalente, l’obbligo di comunicare l’avvio non
sussiste rispetto al procedimento di revoca dell’assessore comunale. Si è
osservato, in proposito, che “le prerogative della partecipazione possono
essere invocate quando l’ordinamento prende in qualche modo in considerazione
gli interessi privati in quanto ritenuti idonei ad incidere sull’esito finale
per il migliore perseguimento dell’interesse pubblico, mentre tale
partecipazione diventa indifferente in un contesto normativo nel quale la
valutazione degli interessi coinvolti è rimessa in modo esclusivo al Sindaco,
cui compete in via autonoma la scelta e la responsabilità della compagine di
cui avvalersi per l’amministrazione del Comune nell’interesse della comunità
locale, con sottopozione del merito del
relativo operato unicamente alla valutazione del consiglio comunale” (32). Detto altrimenti: “in un contesto
normativo nel quale la valutazione degli interessi coinvolti è rimessa in modo
esclusivo al Sindaco, cui compete in via autonoma la scelta e la responsabilità
della compagine di cui avvalersi per l’Amministrazione del Comune
nell’interesse della comunità locale, con sottoposizione del merito del
relativo operato unicamente alla valutazione del consiglio comunale, non c’è
spazio logico, prima ancora che normativo per concepire l’esistenza
dell’istituto partecipativo di cui all’art. 7” (33).
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(32)Cons. di Stato, V, gennaio 2007 (ripreso e confermato, sul punto,
dalle successive decisioni ottobre 2009; gennaio 2009; aprile 2010), aggiungendo che
il procedimento di revoca “è perciò semplificato al massimo per consentire
un’immediata soluzione della crisi intervenuta nell’ambito del governo
locale, articolandosi nei seguenti passaggi: valutazione della situazione da
parte del sindaco, scelta sindacale di modificare la composizione della
giunta nell’interesse della comunità locale e comunicazione motivata di ciò
al consiglio comunale, senza l’interposizione della comunicazione dell’avvio
del procedimento all’assessore assoggettato alla revoca, la cui opinione è
irrilevante per la normativa attuale salvo che non venga fatta propria dal
consiglio comunale”. Si veda anche Cons. di Stato, V, febbraio 2012; Tar Sicilia, Palermo, giugno 2011.
(33) Cons. di Stato, V, dicembre 2012. Analogamente Tar Sicilia, Catania,
dicembre 2018; Tar Lombardia, Brescia, maggio 2018; Tar Liguria settembre 2016.
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Analoga
deroga riguarda i trasferimenti d’autorità (di militari); ciò perché “i provvedimenti di trasferimento d'autorità
di militari - ivi compresi quelli assunti per ragioni di incompatibilità
ambientale - sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali
l'interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di
norma, una rilevanza di mero fatto, che non abbisogna di particolari garanzie
di partecipazione preventiva, quale è quella di cui all'art. 7, l. 7 agosto
1990, n. 241 (34)
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(34) Cons. di Stato, IV, maggio
2016. Con identica motivazione Cons. di Stato, IV, aprile 2012,; Cons. di
Stato, IV, febbraio 2013; Cons. di
Stato, VI, settembre 2013; Cons. di Stato, IV, gennaio 2016; Tar Sicilia,
Catania, aprile 2017. Allo stesso
risultato pervengono, seppur con diverse motivazioni Cons. di Stato, VI, febbraio 2010 (“viene meno la necessità
della comunicazione di avvio di procedimento, allorquando venga in
contestazione un trasferimento per incompatibilità ambientale, non
sussistendo la possibilità, né sul piano della logica né sotto il profilo di
esigenze garantistiche, di un coinvolgimento dell’interessato nella
determinazione che l’amministrazione deve assumere, atteso che in tale
situazione le circostanze oggettive, pur riferibili al funzionario
interessato, prescindono da ipotesi di responsabilità delle quali il medesimo
debba essere ammesso a discolparsi, o che possa contribuire a rimuovere con
la partecipazione al procedimento”); Cons. di Stato, IV, luglio 2012 (“la necessità della
comunicazione di avvio di procedimento non può essere seguita allorquando si
tratti di pervenire ad un trasferimento per incompatibilità ambientale, non
sussistendo la possibilità, né sul piano della logica né sotto il profilo di
esigenze garantistiche, di un coinvolgimento dell'interessato ai sensi
dell'art. 7, l. n. 241/1990 nella determinazione che l'amministrazione deve
assumere; ed invero in tale situazione le circostanze oggettive, pur
riferibili al funzionario interessato, prescindono da ipotesi di
responsabilità delle quali il medesimo debba essere ammesso a discolparsi, o
che possa contribuire a rimuovere con la partecipazione al procedimento”). In
senso contrario Cons. di Stato, IV,
novembre 2013.
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Ulteriori
deroghe all’obbligo in commento riguardano la materia edilizia: in particolare, la repressione degli abusi (35), l’annullamento del nulla osta
paesaggistico (36) ed i soggetti
terzi (di fatto o potenzialmente) ‘interessati’ al rilascio del titolo
concessorio o autorizzatorio (37). Di contro, la comunicazione di
avvio, ex art. 7 l. 241/1990, è “indefettibilmente funzionale” al procedimento
espropriativo (38)
Rober PANOZZO
(2 gennaio 2019)
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