‘Centralità’ della volontà del defunto nella cremazione

Tar Lombardia ….dicembre 2015, n. …

Nel caso di decesso di una persona presso la propria abitazione non è necessario il “riconoscimento” da parte di un parente, ma solo l’accertamento della morte  da parte del medico curante e la successiva visita del medico necroscopo

Rispetto al procedimento che porta all’autorizzazione alla cremazione, è ‘centrale’ l’accertamento della volontà del defunto, che non è mai sostituita da quella dei congiunti: questi intervengono nel solo caso in cui non vi sia alcuna disposizione del primo, ma non esprimono un personale atto di volontà, ma si fanno in ogni caso portatori del desiderio del defunto in merito alla cremazione della propria salma, per ricostruire la volontà del quale si può fare ricorso anche a dichiarazioni testimoniali rese da familiari e conoscenti, dalle quali è possibili trarre univocamente e concordemente la volontà della persona deceduta

E’ legittima l’autorizzazione alla cremazione, richiesta dalla compagna del de cuius, separato dalla moglie, in presenza di una dichiarazione del defunto, con firma autenticata, in cui è espressa la volontà di affidarle – in caso di sopravvenuta incapacità di intendere e di volere – le decisioni relative allo stato di salute, al trattamento sanitario, al trattamento del corpo, ai funerali ed alla donazione degli organi

Oggetto di impugnazione con il ricorso in esame è l’autorizzazione alla cremazione della salma del sig. A.A., rilasciata dal Comune di B. su richiesta della compagna dello stesso, sig.ra P.A..

Tale provvedimento è stato impugnato dalla moglie del de cuius (dalla quale lo stesso era separato), che ne ha dedotto l’illegittimità sotto diversi profili, tra cui il principale è rappresentato dalla contestazione del fatto che quella della cremazione fosse realmente la volontà del sig. A.A..

Prima di analizzare tale questione si ritiene opportuno, però, esaminare, preliminarmente, le censure attinenti agli aspetti procedimentali, precisando come la ricorrente si sia limitata a contestare la tardività, rispetto ai dieci giorni assegnati, delle dichiarazioni depositate dalla compagna del de cuius al fine di dimostrarne la volontà, ma non anche la attendibilità di quanto affermato dai dichiaranti.

Ancora più a monte, però, parte ricorrente ha dedotto in ricorso la mancata, corretta, identificazione della salma, in assenza di riconoscimento da parte di uno dei familiari. La mancata, formale, identificazione della persona deceduta renderebbe, a maggior ragione, infondata la richiesta di cremazione.

La doglianza è priva di fondamento.

Nel caso di decesso di una persona presso la propria abitazione, infatti, non si rende necessario il “riconoscimento” da parte di un parente, ma solo l’accertamento della morte prima da parte del medico curante, il quale avrà cura anche di compilare il necessario modello Istat e la successiva visita del medico necroscopo incaricato dall’ASL tra le 15 e le 30 ore successive al decesso: entrambi gli adempimenti risultano essere stati regolarmente espletati, come da appositi certificati depositati in atti, rispetto a cui non risulta essere stata presentata denuncia di falso in atto pubblico.

Chiariti tali aspetti formali, si può passare all’esame della questione principale della controversia in esame, premettendo, in primo luogo, che centrale, rispetto al procedimento che porta all’autorizzazione alla cremazione, è l’accertamento della volontà del defunto, che non è mai sostituita da quella dei congiunti: questi intervengono nel solo caso in cui non vi sia alcuna disposizione del primo, ma “non esprimono un personale atto di volontà, ma si fanno in ogni caso portatori del desiderio del defunto in merito alla cremazione della propria salma”, per ricostruire la volontà del quale si può fare ricorso anche a “dichiarazioni testimoniali rese da familiari e conoscenti…dalle quali è possibili trarre univocamente e concordemente” la volontà della persona deceduta (così TAR Veneto, I, 21 giugno 2013, n. 884).

Invero, l’art. 3 della legge n. 130/2001, subordina l’autorizzazione alla cremazione alla dichiarazione di volontà resa in tal senso dal defunto quando era in vita (comma 1, lett. b) n. 1 e 2) o, in mancanza di tale dichiarazione di volontà, alla dichiarazione che questa era la volontà del de cuius, da parte del coniuge o, in difetto, del parente più prossimo e, in caso di concorrenza di più parenti dello stesso grado, della maggioranza assoluta di essi, manifestata all’ufficiale dello stato civile del Comune di decesso o di residenza (comma 1, lett. b), n. 3).

Nel caso di specie, il testamento pubblico e la successiva integrazione olografa che rappresentano le ultime volontà del sig. A.A. contengono esclusivamente disposizioni di carattere economico/patrimoniale e nulla dicono in relazione alla volontà dello stesso rispetto al trattamento da riservare al suo cadavere, in linea con il principio per cui essa non può rientrare nel contenuto tipico delle disposizioni testamentarie.

Nelle more del procedimento di autorizzazione, però, è stata prodotta una dichiarazione dello stesso sig. A.A., la cui sottoscrizione è stata autenticata da un notaio, nella quale il sig. A.A. ha espresso chiaramente la volontà di essere assistito dalla compagna, affidando alla stessa “in caso di sopravvenuta incapacità di intendere e di volere, le decisioni relative al suo stato di salute, al trattamento sanitario, al trattamento del corpo, ai funerali ed alla donazione degli organi”.

Come già anticipato da questo Collegio nell’ordinanza cautelare n. 2141/2015, resa alla precedente camera di consiglio del 25 novembre 2015,, l’inciso “in caso di sopravvenuta incapacità di intendere e di volere” non può avere altro significato che quello di demandare alla compagna tutte le decisioni che lo stesso non fosse stato in grado di assumere e, quindi, a maggior ragione quelle post-mortem, legate al “trattamento del suo corpo e ai funerali”. Da ciò risulta provata quella legittimazione “procedimentale”, a farsi interprete della volontà del de cuius, che parte ricorrente ha revocato in dubbio nella propria ultima memoria.

La conclusione circa la legittimità dell’equiparazione operata dal Comune tra richiesta di autorizzazione alla cremazione, presentata dalla sig. P.A. alla dichiarazione della volontà direttamente operata dal deceduto, peraltro, non appare affatto smentita dalla dichiarazione del fratello dello stesso (da ultimo prodotta in giudizio da parte ricorrente), la quale si limita a rappresentare che il fratello non avrebbe mai espresso a lui la volontà di essere cremato: ciò non può assumere alcun particolare significato, anche perché non è dato sapere quali fossero i rapporti tra i due fratelli.

Ribadito, dunque, che l’autorizzazione alla cremazione deve essere subordinata solo all’accertamento della volontà del deceduto di esservi sottoposto, le testimonianze - prodotte in atti dalla controinteressata e la cui attendibilità non è stata contestata dalla ricorrente - convergono tutte nel senso di confermare che la compagna del sig. A.A. ha manifestato correttamente quella che era la volontà dello stesso.

Ritenuta, dunque, provata la sussistenza dell’unico presupposto cui la legge subordina l’autorizzazione alla cremazione, si deve ora passare a esaminare l’opposizione alla cremazione motivata da parte ricorrente con la necessità che la salma rimanga disponibile, data la forte connotazione ereditaria che caratterizza la malattia che ha portato al decesso del sig. A.A., per l’effettuazione di eventuali analisi che dovessero ritenersi necessarie, un domani, nell’interesse dei figli dello stesso.

A tale proposito va ricordato che, in vista della camera di consiglio del 25 novembre 2015, la controinteressata aveva depositato una comunicazione della Divisione di Prevenzione e Genetica Oncologica dell’Istituto Europeo di Oncologia di Milano, dalla quale si evinceva che presso l’istituto esistono “aliquote residue del campione biologico utilizzato per il test genetico e conservativo del defunto, utilizzato a scopo di ricerca scientifica come da consenso manifestato dal paziente”. Conseguentemente, sosteneva la stessa controinteressata, non avrebbe potuto essere ravvisata alcuna utilità nella conservazione del corpo per scopi curativi e di ricerca a favore dei figli della ricorrente.

Nell’ordinanza n. 2141/2015, assunta all’esito di detta camera di consiglio, si è ravvisata la legittimità della pretesa della ricorrente di poter effettuare, sul corpo del proprio marito, i prelievi necessari ad espletare le analisi mediche individuate come opportune per una miglior prevenzione e eventuale cura, assegnando alla ricorrente un termine per provvedere a verificare se la disponibilità del campione di cui si è detto più sopra fosse idonea allo scopo di consentire le analisi ritenute opportune nell’interesse dei figli o, in caso contrario, ad ottenere le eventuali autorizzazioni e far effettuare i necessari prelievi sulla salma da personale medico qualificato, depositando una relazione in ordine alle attività poste in essere nel suddetto periodo e a ogni eventuale sopravvenienza entro il 15 dicembre 2015.

In vista dell’odierna camera di consiglio, parte ricorrente ha eccepito la mancanza della legittimazione processuale, oltre che di quella procedimentale di cui già si è più sopra detto, della convivente, trascurando di considerare che essa stessa l’ha evocata in giudizio, per cui l’eccezione è inammissibile.

Ciò preliminarmente chiarito, nella memoria della ricorrente si sostiene l’inidoneità del campione presente presso l’Istituto Europeo di Oncologia, in quanto, alla richiesta della stessa (sulla scorta dell’ordinanza di questo Tribunale), l’Istituto avrebbe chiarito che lo scopo della raccolta del campione non era quello della conservazione, ma di effettuare (oltre alle analisi sul paziente nel suo diretto interesse) ricerche scientifiche sulla particolare tipologia di tumore che ha determinato il decesso del sig. A.A.

In realtà, l’Istituto, che effettivamente ha indicato le finalità della conservazione nel senso suddetto, però:

- si è reso disponibile alla consegna del campione ancora presente presso i laboratori, per la sua conservazione in una biobanca ai fini di consentire gli accertamenti voluti dalla ricorrente;

- ha precisato che i campioni posseduti non sono utili per poter individuare nei figli del sig. A. l’eventuale identica mutazione genetica del padre, in quanto “il test deve essere effettuato su campioni biologici dei soggetti interessati (è necessario solo un campione biologico prelevato dai figli). Analoghe considerazioni di non utilità valgono in merito alla conservazione della salma del sig. A.A. per le medesime finalità”;

- ha, ovviamente, escluso di poter fornire risposta al quesito se il campione possa essere ritenuto idoneo “all’esecuzione di ogni e qualsiasi tipo e genere di analisi ritenuta opportuna nell’interesse dei figli, compresi studi su geni coadiuvanti o modificatori”, data l’assoluta genericità della domanda scientificamente incompatibile con una risposta positiva.

Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2015, parte ricorrente ha prodotto copia del ricorso ex art. 700 c.p.c., con cui è stato chiesto che al Comune fosse ordinato di “tenere a disposizione la salma di A.A. presso le celle frigorifere del Cimitero V.” e che il medico legale fosse autorizzato “al prelievo di tessuti dalla salma del defunto” e, una volta effettuato il prelievo, a conservare DNA e tessuti.

A sostegno e giustificazione della propria richiesta, la sig.ra B. ha prodotto il solo parere del dott. C. del 12 novembre 2015, già depositato agli atti di questo giudizio. In tale parere, espresso, peraltro, da un medico chirurgo, con specializzazione in medicina legale e non in oncologia, dopo aver dato conto di una, già nota, alta incidenza della trasmissione familiare della patologia che ha condotto al decesso del sig. A.A., si afferma che “la verifica di una trasmissione famigliare della predisposizione genetica a determinate neoplasie (npl colon, npl endometro nei figli femmine) sarebbe possibile con una analisi genetica che trova opportuno il confronto tra il materiale genetico e quello dei figli.”. Tale asserzione risulta, però, superata dalla, già richiamata, risposta dell’Istituto Oncologico Europeo, che ha, come più sopra detto, chiarito (oltre alla disponibilità al deposito del campione posseduto) che, per effettuare la verifica voluta da parte ricorrente, il prelievo necessario è quello da effettuarsi sui figli e non sul padre deceduto.

Allo stato può, dunque, ritenersi sussistere un campione biologico del de cuius utile e disponibile a fini medico-scientifici nell’interesse dei figli dello stesso.

Un tanto accertato, si ritiene necessario ricordare che l’art. 15 del Protocollo addizionale alla Convenzione del Consiglio d’Europa sui diritti umani e la biomedicina relativo ai test genetici a fini sanitari (2008), prevede che: “Un test genetico a vantaggio dei altri membri della famiglia può essere eseguito su campioni biologici tratti dal corpo di una persona deceduta, o estratti, mentre la persona era in vita, da una persona ora defunta, solo se sussiste il consenso o l'autorizzazione richiesta dalla legge.”.

Parte ricorrente non ha esibito alcuna autorizzazione in tal senso da parte del sig. A.A., anche se può ragionevolmente ritenersi che quella concessa all’Istituto Europeo di Oncologia possa essere implicitamente estesa all’effettuazione di specifici test nell’interesse dei figli del deceduto, ancorchè limitatamente al campione già prelevato quando lo stesso era ancora in vita.

Rispetto all’effettuazione di ulteriori prelievi o test, parte ricorrente ha dimostrato di aver formulato un’istanza all’Autorità competente (al fine di disporre di quell’autorizzazione “richiesta dalla legge” ai sensi del sopra citato Protocollo), che deve ritenersi, oltre che non rispettosa dei chiari e perentori termini assegnati (dal momento che la richiesta al giudice ordinario poteva essere formulata quantomeno a decorrere dal 3 dicembre e non solo il 12 dicembre 2015), anche dilatoria e rasentante il limite del “ne bis in idem”, per tutto quanto già più sopra esplicitato e, in particolare, per il fatto di non essere supportata da alcuna, ulteriore, documentazione di carattere medico idonea a rappresentare la ragionevole previsione della necessità di effettuare, in futuro, test genetici sul DNA del de cuius.

In proposito, oltre a quanto previsto nel menzionato protocollo, va ricordato che l’orientamento ormai costante della giurisprudenza è nel senso di non riconosce alla volontà dei familiari del defunto la possibilità di disporre del cadavere per scopi diversi da quello della sua destinazione normale (Corte di Cassazione, sentenza n. 12549 del 19 luglio 2012 e precedenti ivi richiamati) e, dunque, dell’affermazione che non esiste un diritto assoluto dei familiari all’esumazione e all’effettuazione di test medici (al pari di quelli legali) sulla salma.

Ne deriva che non può trovare accoglimento la qui proposta opposizione alla cremazione, motivata con l’esigenza di effettuare test sulla salma che non risultano essere né autorizzati, né essere stati riconosciuti come necessari: anzi, l’insistenza sull’effettuazione di tali test parrebbe configgere anche con la tutela del cadavere accordata dall’ordinamento penale.

In conclusione, il Collegio ritiene che in questo giudizio sia stata provata, oltre ogni ragionevole dubbio, la volontà del de cuius di essere cremato e che non risulti sussistere alcuna causa legalmente provata, ostativa a ciò, per cui il ricorso deve essere respinto.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, atteso la particolarità della controversia dedotta e la natura prettamente interpretativa delle questioni ad essa sottese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia … definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.