Caratterizzazioni dell’organismo di diritto pubblico (la Fondazione Arena di Verona)

Cons. di Stato, VI, 10 dicembre 2015, n. 5617

L’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico è la rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, anche qualora la gestione sia produttiva di utili, posto che è propria dell’Amministrazione la cura concreta di interessi della collettività, che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento

OMISSIS

DIRITTO

Deve quindi essere prioritariamente affrontata, nel merito, la questione di legittimità dell’avvenuto inserimento, per l’anno 2012, della Fondazione Arena di Verona nell’elenco delle amministrazioni pubbliche.

Tale inserimento è contestato (censure nn. III.1, III.2 e III.3), per violazione o falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 196 del 2009, nonché del regolamento UE n. 2223/1996 – SEC 95 e per eccesso di potere sotto vari profili: profili diversi, ma strettamente correlati e, quindi, tali da meritare trattazione congiunta.

Per affrontare le problematiche sollevate, il Collegio ritiene necessarie alcune considerazioni, per quanto riguarda la natura giuridica dell’ente interessato, il rilievo di tale circostanza ai fini della normativa di riferimento e la corretta lettura delle norme regolamentari, in base alle quali debbono essere individuate le amministrazioni pubbliche, da inserire nel conto consolidato dello Stato..

Come già ricordato, in primo luogo, la Fondazione Arena di Verona ha personalità giuridica di ordine privatistico, a norma del decreto legislativo n. 367 del 1996; nondimeno, la stessa ha connotati tali da consentire di qualificare l’ente come organismo di diritto pubblico, nei termini recepiti dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

I parametri di individuazione degli organismi di diritto pubblico enunciati nella norma citata sono:

a) finalizzazione istituzionale al soddisfacimento di specifiche “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale”;

b) possesso di personalità giuridica (anche di natura privata);

c) attività finanziata in percentuale maggioritaria “dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”, o – in alternativa – “la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali, o da altri organismi di diritto pubblico” (sul carattere cumulativo di detti requisiti, salvo il carattere alternativo di quelli di cui al punto c, cfr. Cass. SS.UU. 7.4.2010, n. 8225).

La rispondenza della fondazione appellante (della quale sono soci fondatori lo Stato, la Regione Veneto e il Comune di Verona) ai parametri sopra indicati risulta innegabile in base a dati non controversi, quali il possesso di personalità giuridica – la cui natura privata non esclude il perseguimento di rilevanti interessi pubblici, connessi alla diffusione dell’arte musicale e quindi alla promozione della cultura, quale valore riconducibile all’art. 9, primo comma, della Costituzione – con ulteriore (e di primario rilievo sotto il profilo in esame) percezione di contributi pubblici , nonchè assoggettamento a controlli di assoluta pregnanza.

Questi controlli si concretizzano non solo, come sottolineato dalla stessa appellante, nella vigilanza, ex art. 19 d.lgs. n. 367 del 1996, del Ministero per i beni e le attività culturali (nei cui confronti sussiste obbligo di rendiconto) e nella possibilità di commissariamento, ex art. 21 del medesimo d.lgs. n. 367, ma anche nell’affidamento della presidenza al sindaco della città che è sede dell’ente (art. 11 d.lgs. cit.), nell’obbligatoria presenza, nel consiglio di amministrazione, di due rappresentanti dell’autorità di Governo competente (art. 12), nella nomina da parte del Ministro [allora] del tesoro – di concerto con la predetta autorità di Governo – del collegio dei revisori, composto da tre membri effettivi ed un supplente, la maggioranza dei quali designati dalle medesime autorità di Governo (art. 14) e nel controllo della gestione finanziaria da parte della Corte dei Conti (art. 15); in caso di insolvenza, infine, si prevede non il fallimento, ma la liquidazione coatta amministrativa degli enti così disciplinati (art. 20).

In tale contesto, giuridico e finanziario, non può essere posta in dubbio la sussistenza di un controllo pubblico, del tutto rispondente a quanto previsto dal citato art. 3, comma 26, del. d.lgs. n. 163 del 2006, a nulla rilevando al riguardo le argomentazioni dell’appellante, che sottolinea l’autonomia statutariamente prevista, a norma dell’art. 10 del più volte citato d.lgs. n. 367 del 1996, della fondazione di cui trattasi, per quanto riguarda l’attività di produzione artistica e le attività connesse, o strumentali.

Detta autonomia, infatti, attiene alla fase attiva dell’esercizio delle funzioni affidate alla Fondazione, ma non esclude il controllo, quale relazione interorganica nell’ambito della quale l’operato degli organi attivi può essere sindacato per valutare la relativa rispondenza alla legge, o alla convenienza amministrativa, o a regole tecniche di varia natura, potendo il controllo essere finalizzato ad assicurare non solo la legittimità, ma anche l’economicità o l’efficacia della gestione operativa.

A tale nozione di controllo – risultante dal testo normativo di riferimento (art. 3, comma 26, d.lgs. n. 163 del 2006) – si è attenuta la prevalente giurisprudenza, nel definire “organismi di diritto pubblico” figure soggettive anche molto diverse fra loro, come la Fondazione Ca’ d’Industria (Cons. Stato, VI, 3 giugno 2014, n. 2843); la Fondazione La Biennale di Venezia (Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2362), le Autorità Portuali (Cons. Stato, VI, 15 dicembre 2014, n. 6146), gli Aeroporti di Milano Linate e Malpensa (Cons. Stato, VI, 8 ottobre 2013, n. 4934) e gli Aeroporti di Roma (Cons. Stato, VI, 22 aprile 2014, n. 2026): questi ultimi solo attraverso la specificazione dei parametri identificativi degli organismi in questione, parametri che possono anche prescindere, come ampiamente dedotto, dal finanziamento pubblico ed associarsi a criteri imprenditoriali di gestione (cfr. in tal senso Cons. Stato,. VI, n. 6014 del 2012 cit.; II, 25 luglio 2008, parere n. 2361 e IV, 8 maggio 2013, ordinanza n. 2492, emessa ai sensi dell’art. 267 TFUE; sulla connotazione pubblicistica delle Fondazioni lirico-sinfoniche cfr. anche Corte cost., 21 aprile 2011, n. 153).

Appare evidente, dunque, come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia appunto quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, anche qualora la gestione fosse produttiva di utili (come dimostra il carattere espressamente disgiunto dei requisiti, di cui al precedente punto “c”): è propria dell’Amministrazione, infatti, la cura concreta di interessi della collettività, che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento .

Altrettanto evidente invece – ed essenziale per le finalità di contenimento della spesa pubblica, cui corrisponde la ratio della normativa in esame (che non può tollerare, essendo posta in relazione al sistema economico nazionale, eccezioni formalistiche) – è la rilevanza prioritaria del fattore di finanziamento pubblico per le amministrazioni, da inserire nell’elenco di cui al più volte citato art. 1 della legge n. 196 del 2009, in conformità ai criteri enunciati nel c.d. SEC 95.

Deve pertanto ammettersi che la mera qualificazione della fondazione in questione come organismo di diritto pubblico non sia sufficiente, perché la stessa risulti inserita nell’elenco delle “amministrazioni”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1 della legge n. 196 del 2009.

Detta qualificazione, tuttavia, consente di aderire alla prospettazione dell’ISTAT, secondo cui la fondazione di cui trattasi deve essere ricondotta alla prima tipologia di unità istituzionali, comprese nel settore S13 del SEC 95 (par. 2.68), ovvero a quella degli “organismi pubblici che gestiscono e finanziano un insieme di attività, principalmente consistenti nel fornire alla collettività beni e servizi non destinabili alla vendita” (e non fra le “Istituzioni senza scopo di lucro dotate di personalità giuridica”, per le quale si richiede – in forma cumulativa e non alternativa – che sussistano controlli e finanziamenti, provenienti “in prevalenza” da amministrazioni pubbliche).

L’unico requisito, che appare quindi suscettibile di accertamento, per valutare il legittimo inserimento della Fondazione Arena di Verona fra le “amministrazioni pubbliche”, ai fini che qui rilevano, è dunque quello della produzione e offerta al pubblico, da parte della stessa, di beni e servizi “non destinabili alla vendita”.

Quest’ultima espressione, come chiarito dal regolamento SEC 95 e dal relativo Manuale esplicativo (rispettivamente, nei paragrafi 3.33 e 5.2) implica una ricognizione del carattere economicamente significativo, o meno, del prezzo di vendita, dovendo ritenersi “non destinabile alla vendita” un bene o un servizio, il cui prezzo influisce in maniera scarsa sia sulla domanda che sull’offerta: convenzionalmente, è stato scelto al riguardo – come riportato dal Manuale – il “criterio del 50%”, in base al quale deve essere accertato se i ricavi realizzati, in condizioni di mercato, coprano o meno una quota superiore alla metà dei costi di produzione (fermo restando che, per la rilevanza dell’interesse pubblico sotteso, l’attività viene comunque espletata, anche ove non sfruttabile economicamente in modo produttivo).

Nell’impugnativa vengono prodotti al riguardo conteggi, dai quali dovrebbe desumersi che “il rapporto tra ricavi e costi di produzione supera ampiamente il valore del 50%”. Quanto sopra, tuttavia, sulla base di criteri valutativi, che appaiono efficacemente contestati dall’ISTAT, per quanto riguarda l’inserimento, tra i ricavi, di quote di finanziamento pubblico, nonché per lo scorporo di parte dei costi, con particolare riguardo a quelli per il personale, peraltro senza tenere conto di peculiari eventi, che il medesimo Istituto rappresenta senza puntuale smentita (apporti patrimoniali straordinari intervenuti ed altri contributi in conto esercizio, dopo un periodo peraltro di gestione commissariale).

Appare rilevante, inoltre, che il SEC 95 (par. 3.33 b) imponga non un mero riscontro contabile, ma un vero e proprio giudizio prognostico, formulato nei seguenti termini: “Il criterio del 50% va applicato in un’ottica pluriennale, ossia solo se vale per diversi anni, oppure se vale per l’anno in corso e si attende che varrà per il prossimo futuro. Le fluttuazioni secondarie del volume delle vendite da un anno all’altro non richiedono una riclassificazione delle Unità Istituzionali….”: quanto sopra, all’evidente fine di riconoscere o meno all’ente – con relativa stabilità – carattere imprenditoriale in un sistema di mercato, ovvero più marcato perseguimento di interessi pubblici non economici, con mezzi prevalentemente a carico dello Stato.

In tale contesto fondatamente, ad avviso del Collegio, l’Istituto nazionale di statistica sottolinea la sussistenza di margini di discrezionalità tecnica richiedenti il “possesso di conoscenze specialistiche”, contestabili non con mere argomentazioni difensive o ricostruzioni soggettive dei fatti, ma solo per erronea rappresentazione della realtà, palese incongruenza o inosservanza di regole tecnico-scientifiche di inequivoca lettura (come riconosciuto da giurisprudenza ormai consolidata, per il sindacato giurisdizionale di legittimità su atti del tipo indicato).

Data la complessità dei parametri di riscontro, appare pertanto rafforzata la tesi della natura provvedimentale – e non di mero strumento contabile, come talvolta ritenuto dalla giurisprudenza (senza tuttavia che sussista, al riguardo, un orientamento consolidato) – dell’elenco di cui trattasi, da formare in base ad un apprezzamento sistematico, nonché ad una proiezione anche futura dei dati stessi e da cui discende una qualificazione, produttiva per gli enti interessati di effetti giuridici. Nel caso di specie, l’ISTAT ha ragionevolmente rappresentato il carattere tendenzialmente non remunerativo dell’attività tipica della Fondazione, nei termini richiesti dalla normativa vigente, tanto da poter esprimere – su scala pluriennale – un giudizio di sostanziale sottrazione della stessa a criteri imprenditoriali di mercato, nonostante l’indubbio valore, sul piano culturale, del servizio offerto alla collettività. Alla ragionevole impostazione di cui sopra – che sembra escludere vizi di accertamento e di istruttoria (contrariamente a quanto sostenuto, in particolare, nel terzo motivo di gravame, al punto n. 3) non si contrappongono da parte dell’appellante controdeduzioni tecniche idonee, nel senso in precedenza chiarito, a smentire le risultanze contabili illustrate dall’ISTAT.

In base alle considerazioni svolte, nessuna delle censure prospettate nell’impugnativa appare quindi meritevole di accoglimento: oltre alle argomentazioni, già puntualmente disattese nella presente decisione, l’appellante espone infatti tesi difensive che attengono a scelte di indirizzo politico, non sindacabili in tema di finanziamento pubblico e di revisione della spesa (c.d. “spending review”). Quest’ultima, come è noto, risulta finalizzata a migliorare efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa nell’impiego di risorse della collettività, attraverso una sistematica analisi e valutazione di obiettivi e risultati, tenuto conto delle strutture organizzative e delle procedure decisionali esistenti. L’appellante contesta il contenuto delle scelte, operate con d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica, con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale del settore bancario), con riferimento ad una serie di misure restrittive, inerenti anche al trattamento del personale, che sarebbero di impedimento per le attività istituzionali di promozione della cultura e dell’educazione musicale, in aggiunta alla disposta riduzione del finanziamento pubblico (che dovrebbe di per sé soddisfare le esigenze di contenimento della spesa pubblica, poste a base della disciplina contestata).

Tali argomentazioni appaiono inammissibili, in quanto volte, appunto, a contestare nel merito scelte di politica economica dello Stato, imposte peraltro a livello europeo nell’intento di ridurre il disavanzo dei Paesi membri dell’Unione Europea.

Tutte le amministrazioni pubbliche inserite nell’apposito elenco, predisposto in base alle regole in precedenza esaminate, sono chiamate ad operare peculiari forme di restrizioni nelle spese, quand’anche fonte di difficoltà sul piano gestionale: non può dunque riconoscersi alla fondazione appellante una posizione speciale, tale da esonerarla da restrizioni che investono ogni pur essenziale servizio pubblico, dalla scuola alla sanità, fino ad ogni ulteriore settore considerato dalla normativa di riferimento.

Diverse e non fungibili, d’altra parte, sono le finalità del finanziamento pubblico, rispetto a quelle della cosiddetta spending review: le prime, indirizzate a sostenere strutture organizzative non autosufficienti sul piano finanziario, per la rilevanza degli interessi pubblici perseguiti (con “tagli” riconducibili, in via esclusiva, all’attuale momento di crisi economica); le seconde, come ricordato, indirizzate a razionalizzare e contenere le spese in base ad un disegno preordinato, con la minima possibile penalizzazione per l’efficienza dei servizi e con modalità che – in quanto disposte in via legislativa – non risultano censurabili, in sede di giudizio di legittimità, sotto i profili propri dell’eccesso di potere.

Resta quindi da valutare soltanto l’eccezione di incostituzionalità delle norme di riferimento (art. 1 della legge n. 196 del 2009, articoli 1, comma 7, 3, commi 1, 10 e 11-bis, 5, commi 2, 7 e 8 e 8 comma 3 della citata legge n. 135 del 2012), in rapporto agli articoli 3, 9, 33 e 97 della Costituzione.

Il Collegio ritiene che tale eccezione sia manifestamente infondata.

L’appellante, infatti, riconduce i dubbi di costituzionalità alle caratteristiche peculiari della fondazione e all’esigenza sia di non trattare in modo uguale situazioni diverse, sia di non “incidere con ripercussioni irreparabili sul funzionamento di enti di produzione che ricevono contributi pubblici”, tenuto conto dell’importanza degli interessi perseguiti, che imporrebbero apposito bilanciamento con le ragioni esclusivamente finanziarie, ispiratrici delle norme in discussione.

Appare evidente, tuttavia, che l’elemento unificante tra i soggetti, di cui è previsto l’inserimento negli elenchi ISTAT, è riconducibile ai fondi pubblici di cui gli stessi sono destinatari e che ne giustificano l’inclusione nel conto consolidato dello Stato; le misure finanziarie, successivamente assunte, possono inoltre presentare aspetti controvertibili, in rapporto ai quali, tuttavia, le scelte del legislatore possono muoversi con ampi margini di discrezionalità, peraltro nell’ambito di obiettivi imposti a livello comunitario, in presenza di situazioni di deficit eccessivo.

Apodittico e indimostrato, infine, appare il rappresentato pregiudizio irreparabile per la cultura e il buon andamento dell’Amministrazione, in rapporto ad una serie di specifiche misure che – come quella del divieto di monetizzare le ferie non godute – possono presentare aspetti opinabili, ma non appaiono tali da compromettere il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente, né esulano dalle finalità di contenimento generale della spesa, stimato necessario per fronteggiare la situazione economica in atto, così come non evidenziano percepibili alterazioni dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, nell’ottica di austerità imposta dal contingente andamento dei conti pubblici.

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto; le spese giudiziali, da porre a carico della parte soccombente, vengono liquidate nella misura di €. 3.000,00 (euro tremila/00).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello indicato in epigrafe; condanna la Fondazione appellante al pagamento delle spese giudiziali, nella misura di €. 3.000,00 (euro tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.