Comunicazione di avvio del procedimento

Cass. 11 gennaio 2017, n. 511

Se è  vero che - secondo l'orientamento di una parte della giurisprudenza amministrativa - l'articolo 21 octies, comma 2, della legge 241/1990 - oltre a riprendere orientamenti già vigenti, che consideravano il principio ivi espresso come immanente nel sistema - è norma di carattere processuale e pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, la medesima giurisprudenza, tuttavia,  ha avuto cura di precisare che, con riferimento alla mancata comunicazione di avvio, la disposizione in parola non può comunque, anche per fattispecie anteriori, essere applicata d'ufficio dal giudice, ma solo "ope exceptionis" da parte dell'amministrazione, alla quale incombe altresì l'onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso

L’annullamento in autotutela presuppone, oltre all'illegittimità dell'atto, valide ed esplicite ragioni di interesse pubblico ed il provvedimento deve intervenire entro un termine ragionevole e previa valutazione degli interessi dei destinatari dell'atto da rimuovere. L'autotutela non può essere, invero, finalizzata al mero ripristino della legalità violata, dovendo essere il risultato di un'attività istruttoria adeguata, che dia conto della valutazione dell'interesse pubblico e di quello del privato che ha riposto affidamento nella conservazione dell'atto

OMISSIS

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con l'unico motivo di ricorso, F. denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ.

1.1. Osserva il ricorrente che, all'epoca dei fatti, la norma dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990 aveva portata generale, non essendo stata ancora temperata dai limiti all'annullamento del provvedimento amministrativo introdotti dall'art. 21 octies, comma 2, introdotto solo con la legge n. 15 del 2005. Sicché l'obbligo di avviso dell'avvio del procedimento amministrativo - nella specie di annullamento in via di autotutela - stando alla disciplina vigente all'epoca dei fatti, non ammetterebbe deroghe, salvo le ipotesi di urgenza, tre le quali non rientrerebbe, peraltro, la mancata utilità della partecipazione del privato al provvedimento.

1.2. Ad ogni buon conto, quand'anche dovesse ritenersi che l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento non comporti di per sé l'invalidità dell'annullamento della procedura di concorso in via di autotutela, la violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990 - a parere del ricorrente - sussisterebbe egualmente. Ed invero, si paleserebbe errato l'assunto della Corte di Appello, secondo cui il Comune di  A. non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso dall'annullamento in via di autotutela, e ciò in considerazione dell'interesse pubblico al ripristino della legalità ed al fine di evitare ricorsi di terzi, nel caso di omesso annullamento. Essendo, invero, il provvedimento di annullamento ampiamente discrezionale, l'esercizio del relativo potere avrebbe dovuto fondarsi - a parere dell'listante - su di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione dell'atto, non essendo sufficiente il puro e semplice ripristino della legalità, e tale interesse avrebbe dovuto essere comparato con il sacrificio imposto all'interesse privato. Quanto ai ricorsi dei terzi controinteressati in caso di omesso annullamento della procedura di concorso, l'insussistenza di un obbligo di rimozione dell'atto in capo all'amministrazione renderebbe del tutto ipotetica ed inconsistente siffatta possibilità.

2. Il motivo è fondato.

2.1. Va rilevato che, con la domanda proposta in prime cure, Antonello  F., chiedeva accertarsi l'illiceità del comportamento del Comune di  A. - che aveva annullato in via di autotutela per motivi formali, con la delibera n. 435 del 18 novembre 1994, la procedura concorsuale per l'assegnazione della licenza di autonoleggio da rimessa per autobus - e condannarsi l'ente al risarcimento dei danni subiti. A seguito dell'espletamento dei tre gradi del giudizio, il  F. provvedeva alla riassunzione della causa ex art. 392 cod. proc. civ. in seguito alla pronuncia di questa Corte n. 3666/2006, con la quale - sul presupposto che la delibera n. 435 del 18 novembre 1994 integrasse un atto di annullamento in via di autotutela della procedura concorsuale per l'assegnazione della predetta licenza - la causa veniva rinviata al giudice di merito per la verifica della legittimità di detto provvedimento, "sotto il profilo della necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento" ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, e sotto quello della natura discrezionale e non vincolata del provvedimento di autotutela, che comporta, pertanto, "una valutazione comparativa tra l'interesse pubblico alla rimozione della illegittimità e l'interesse privato alla conservazione dell'atto che 'medio tempore' ha prodotto effetti e suscitato legittime aspettative".

2.2. Ebbene, sotto il primo profilo, va osservato che la Corte di Appello ha ancorato il rigetto del gravame, in sede di rinvio, sulla giurisprudenza amministrativa - precedente l'entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, ed applicabile ratione temporis - secondo la quale l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo sussiste solo quando, in relazione alle ragioni che giustificano l'adozione del provvedimento, e a qualsiasi altro possibile profilo, la comunicazione stessa apporti una qualche utilità all'azione amministrativa, affinché questa, sul piano del merito e della legittimità, riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento. Nei casi in cui, invece, anche con la partecipazione del privato il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, viene meno l'obbligo della comunicazione di cui trattasi (C. St. 7056/2005). Di più, la Corte territoriale ha fatto, altresì, applicazione dell'art. 21 octies della legge n. 15 del 2005, sebbene entrato in vigore dopo i fatti per cui è causa e l'instaurazione del giudizio di primo grado, avvenuta nel 1994, affermando che "la validità dell'indirizzo giurisprudenziale" succitato era stata "pienamente confermato (sic) dalla norma di cui all'art. 21 octies della legge n. 240 (sic) del 1990, introdotta dalla legge n. 15 del 2005". Tale disposizione - al secondo comma - stabilisce, infatti, che "Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

E sarebbe "incontestabile", secondo la Corte di merito, che "nel caso in esame non si sarebbe potuto pervenire ad un provvedimento diverso rispetto all'annullamento per autotutela della procedura di assegnazione della licenza di autonoleggio da autorimessa di autobus, anche a fronte della eventuale partecipazione del  F.. E ciò per un duplice ordine di ragioni: a) in considerazione del fatto che la mancata eliminazione dell'illegittimità del procedimento di assegnazione della licenza (approvazione della Giunta Regionale in data 27 luglio 1994, ossia dopo la pubblicazione del bando di gara, e mancato rispetto degli obblighi di pubblicità previsti dall'art. 13 del Regolamento Comunale) costituirebbe violazione dell'interesse pubblico al ripristino della legalità; b) al fine di evitare ricorsi di terzi controinteressati, nel caso di omesso annullamento.

2.2.1. Orbene, è bensì vero che - secondo l'orientamento di una parte della giurisprudenza amministrativa - l'articolo 21 octies, comma 2, della legge 241/1990 - oltre a riprendere orientamenti già vigenti, che consideravano il principio ivi espresso come immanente nel sistema - è norma di carattere processuale e pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15 del 2005. E tuttavia, la medesima giurisprudenza ha avuto cura di precisare che, con riferimento alla mancata comunicazione di avvio, la disposizione in parola non può comunque, anche per fattispecie anteriori, essere applicata d'ufficio dal giudice, ma solo "ope exceptionis" da parte dell'amministrazione, alla quale incombe altresì l'onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso (cfr. C. St. 3048/2013). Nel caso di specie, la Corte territoriale ha, per contro, applicato la disposizione in parola in assenza dell'eccezione suddetta - la cui proposizione non si rileva in alcun modo dall'impugnata sentenza, e senza dare conto, nella decisione impugnata, dell'eventuale esistenza di specifici e concreti elementi di prova (richiesi anche dalla giurisprudenza precedente la legge n. 15 del 2005, che ha introdotto l'art. 21 octies) in ipotesi forniti dall'amministrazione sul piano della conformazione concreta dell'oggetto del provvedimento, al di là del generico ed astratto interesse al ripristino della legalità, circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, anche nel caso in cui il  F. fosse stato invitato a partecipare al procedimento.

2.2.2. In mancanza di tali indispensabili precisazioni, non desumibili dalla decisione di appello, non possono che trovare applicazione, pertanto, nel caso di specie, i principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa con specifico riferimento alla fattispecie, ricorrente nel caso concreto, di annullamento di ufficio di una gara. Si è, per vero, affermato - al riguardo - che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara per l'appalto-concorso e con la predisposizione e l'inoltro dell'offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata. Di conseguenza, ove la medesima amministrazione che ha bandito la gara intenda annullarla in autotutela, deve provvedere, ai sensi degli art. 7 e 8 I. n. 241/1990 a comunicare loro l'avviso di avvio del relativo procedimento, con la conseguenza che è illegittimo, per violazione dei canoni partecipativi di cui agli artt. 7 e 8, I. 7 agosto 1990 n. 241, il provvedimento con il quale la stazione appaltante annulla d'ufficio la gara dopo che erano state espletate le formalità di apertura delle offerte ed essa aveva avuto conoscenza delle ditte partecipanti, senza aver dato a queste ultime previo avviso d'inizio del procedimento di autotutela (cfr. C. St. 17/2009). Nel caso concreto, per contro, la sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione di tali principi, e soprattutto di quanto statuito dalla decisione n. 3666/2006 di questa Corte, secondo la quale il giudice di rinvio avrebbe dovuto verificare la legittimità della delibera di annullamento della procedura concorsuale "sotto il profilo della necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento, ai sensi dell'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241". La Corte di Appello si è, difatti, limitata ad affermare che "anche a fronte dell'eventuale partecipazione del  F. alla procedura" il provvedimento di annullamento in via di autotutela non avrebbe potuto essere diverso, facendo riferimento - non a specifiche ragioni inerenti la concreta determinazione del provvedimento, sul piano del dispiegamento della funzione amministrativa di autotutela - bensì operando un generico riferimento ad astratte esigenze di ripristino della legalità e ad ipotetiche, quanto improbabili, azioni di terzi.

2.3. Ma egualmente carente, sul piano del rispetto delle statuizioni contenute nella decisione rescindente di questa Corte n. 3666/2006, si palesa l'impugnata sentenza quanto al profilo della natura discrezionale e non vincolata del provvedimento di autotutela, che in quanto tale comporta, secondo quanto affermato nella predetta decisione di legittimità, "una valutazione comparativa tra l'interesse pubblico alla rimozione della illegittimità e l'interesse privato alla conservazione dell'atto che 'medio tempore' ha prodotto effetti e suscitato legittime aspettative".

2.3.1. E' del tutto pacifico, infatti, che l'annullamento in autotutela presuppone, oltre all'illegittimità dell'atto, valide ed esplicite ragioni di interesse pubblico ed il provvedimento deve intervenire entro un termine ragionevole e previa valutazione degli interessi dei destinatari dell'atto da rimuovere. L'autotutela non può essere, invero, finalizzata al mero ripristino della legalità violata, dovendo essere il risultato di un'attività istruttoria adeguata, che dia conto della valutazione dell'interesse pubblico e di quello del privato che ha riposto affidamento nella conservazione dell'atto (cfr., ex plurimis, C. St. 1265/2014; 2940/2014; 1798/2016).

2.3.2. Per converso, nel caso di specie, il Comune di  A. - con comunicazione del 15 maggio 1993, trascritta nel ricorso (p. 3) - si limitò a sospendere - non a denegare - la licenza di autonoleggio da rimessa per autobus (accordando al  F. solo quella di autonoleggio da rimessa di autovetture), in attesa dell'approvazione regionale. Sopravvenuta, quindi, tale approvazione con provvedimento n. 55279 del 27 luglio 1994, il  F. sollecitava per due volte (in data 18 ottobre 1994 ed in data 17 novembre 1994) il Comune al rilascio della predetta licenza. Con delibera n. 435 del 18 novembre 1994 l'ente pubblico comunicava, invece, il rigetto dell'istanza per le ragioni formali dianzi dette. Ciò posto, è evidente che la Corte territoriale, in sede di rinvio, avrebbe dovuto - in ottemperanza a quanto disposto da questa Corte nella sentenza n. 3666/2006 ed in applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa succitata - accertare quale interesse pubblico specifico e concreto, al di là di quello, insufficiente a giustificare l'annullamento di un atto amministrativo in via di autotutela, del ripristino della legalità, fosse stato - in ipotesi - posto dall'amministrazione comunale a fondamento dell'annullamento in questione.

La Corte di merito avrebbe dovuto, inoltre, operare - come stabilito da questa Corte - una valutazione comparativa "tra l'interesse pubblico alla rimozione della illegittimità e l'interesse privato alla conservazione dell'atto che 'medio tempore' ha prodotto effetti e suscitato legittime aspettative". Per converso, il giudice di rinvio non ha in alcun modo evidenziato la sussistenza di un interesse specifico e concreto alla rimozione dell'atto in capo all'amministrazione, diverso da quelle generale ed astratto al ripristino della legalità, né si è curata di accertare se l'annullamento della procedura concorsuale, solo sospesa nelle more dell'approvazione regionale, e disposto quando detta approvazione era stata ormai concessa, avesse fatto venire meno effetti già prodotti da tale atto o leso legittime aspettative del privato, come statuito dalla sentenza di questa Corte n. 3666/2006.

2.3. Per tutte le ragioni esposte, pertanto, la censura deve essere accolta.

3. L'accoglimento del ricorso comporta la cassazione dell'impugnata sentenza, con rinvio alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione, che dovrà procedere a nuovo esame della controversia facendo applicazione dei seguenti principi di diritto: "l'articolo 21 octies, comma 2, della legge 241/1990, oltre a riprendere orientamenti già vigenti, che consideravano il principio ivi espresso come immanente nel sistema, è norma di carattere processuale e pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, e tuttavia, con riferimento alla mancata comunicazione di avvio, la disposizione in parola non può comunque, anche per fattispecie anteriori, essere applicata d'ufficio dal giudice, ma solo "ope exceptionis" da parte dell'amministrazione, alla quale incombe altresì l'onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso"; "con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara per l'appalto-concorso e con la predisposizione e l'inoltro dell'offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata, per cui, ove l'amministrazione che ha bandito la gara intenda annullarla in autotutela, deve provvedere, ai sensi degli art. 7 e 8 I. n. 241/1990 a comunicare loro l'avviso di avvio del relativo procedimento, con la conseguenza che è illegittimo, per violazione dei canoni partecipativi di cui agli artt. 7 e 8, I. 7 agosto 1990 n. 241, il provvedimento con il quale la stazione appaitante annulla d'ufficio la gara, senza aver dato alle imprese partecipanti previo avviso d'inizio del procedimento di autotutela"; "l'annullamento in autotutela presuppone, oltre all'illegittimità dell'atto, valide ed esplicite ragioni di interesse pubblico ed il provvedimento deve intervenire entro un termine ragionevole e previa valutazione degli interessi dei destinatari dell'atto da rimuovere, non potendo l'autotutela essere finalizzata al mero ripristino della legalità violata, ma dovendo la medesima essere il risultato di un'attività istruttoria adeguata che dia conto della valutazione dell'interesse pubblico e di quello del privato che ha riposto affidamento nella conservazione dell'atto".

4. Il giudice di rinvio provvederà, altresì, alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q. M.

La Corte Suprema di Cassazione; accoglie il ricorso; cassa l'impugnata sentenza con rinvio alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.

OMISSIS