Cons. di Stato, I, 2019

Le controversie relative ad un’iscrizione anagrafica appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, non esercitando nella materia de qua l’amministrazione comunale alcun potere discrezionale. L’iscrizione (e la cancellazione) anagrafica si configurano infatti come atti dovuti in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, in relazione ai quali spetta all’amministrazione un mero potere di accertamento: tali controversie conseguentemente concernono situazioni di diritto soggettivo e non di interesse legittimo [per effetto del suddetto principio, il massimo organo consultivo reputa inammissibile il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso il rigetto – prefettizio – del ricorso gerarchico contro il provvedimento dell’ufficiale d’anagrafe, di conferma dell’iscrizione (anagrafica) dei figli minori presso la residenza della madre]

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 4266 del 9/8/2019, con la quale il Ministero dell'interno - Dipartimento per gli affari interni e territoriali ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Daniele Ravenna;

Premesso:

Il ricorrente, padre separato di due figli minori, impugna il decreto prefettizio indicato in oggetto, che ha respinto il suo ricorso gerarchico (cd. “ricorso anagrafico”) avverso il provvedimento del -OMISSIS-, che - accogliendo una richiesta della madre - ha disposto il trasferimento della residenza dei figli senza darne preavviso allo stesso ricorrente.

In un primo momento egli, con ricorso anagrafico al prefetto, aveva lamentato la omessa comunicazione di avvio del procedimento. Il prefetto aveva quindi ordinato al Comune, con provvedimento del 5/7/2018, di effettuare la comunicazione e rimetterlo in termini.

Il ricorrente, a seguito della comunicazione effettuata dall’amministrazione locale, comunicava il diniego del proprio consenso al trasferimento della residenza.

Ciò nondimeno il Comune, con nuovo provvedimento, confermava l’iscrizione anagrafica come richiesta dalla madre, sul presupposto di quanto deciso dall’autorità giudiziaria sulla “collocazione prevalente” dei minori presso la madre.

L’interessato presentava dunque nuovo ricorso anagrafico, che il prefetto ha respinto con il provvedimento qui impugnato.

Ad avviso del ricorrente, il decreto prefettizio sarebbe viziato per manifesta contraddittorietà con il precedente provvedimento della stessa Prefettura del 5/7/2018, nel quale si indicavano espressamente i criteri di carattere generale ai quali l’ente locale avrebbe dovuto attenersi e, in particolare, la necessità di applicare quanto previsto dall’art. 337-ter c.c. in materia di “comune accordo” fra i genitori.

Un secondo motivo di illegittimità sarebbe rinvenibile nel fatto che il decreto della corte di appello di -OMISSIS- del 9/5/2016 (relativo alla “collocazione prevalente” dei minori presso la madre), essendo già noto all’amministrazione comunale, non avrebbe potuto configurare quella “circostanza nuova e sopravvenuta” che il Comune parrebbe aver posto a fondamento del proprio provvedimento.

Ulteriore motivo di illegittimità, asserisce il ricorrente, sarebbe rinvenibile nel rilievo conferito alla considerazione - a suo avviso inesatta e comunque non rilevante ai fini della residenza anagrafica - per cui la corte di appello di -OMISSIS- avrebbe stabilito la “collocazione prevalente” dei minori presso la madre.

Il Ministero, dopo aver richiamato le controdeduzioni della Prefettura, la quale ha argomentato per la infondatezza dei singoli motivi di ricorso, eccepisce in via pregiudiziale la inammissibilità del ricorso stesso per difetto di giurisdizione in base a consolidati orientamenti della giurisprudenza e ricorda che tale indicazione giurisprudenziale è stata riportata in apposita circolare ministeriale n. 17 del 4/7/2011.

Successivamente all’invio della relazione ministeriale, è pervenuta direttamente alla Sezione, a mezzo PEC, una nota del ricorrente, nella quale questi respinge l’eccezione di inammissibilità dedotta dal Ministero, sull’argomento che, in calce al provvedimento prefettizio impugnato, è espressamente indicata, in apposita clausola, la facoltà di impugnare il provvedimento stesso, oltre che avanti il G.O. e il G.A., anche mediante ricorso straordinario, entro il termine di 120 giorni. Ribadisce poi, nel merito, la fondatezza delle proprie doglianze.

Considerato:

Il ricorso va dichiarato inammissibile.

In fattispecie del tutto assimilabile, infatti, si è statuito che: “Non vi è invero ragione per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale a mente del quale le controversie relative ad un’iscrizione anagrafica appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, non esercitando nella materia de qua l’amministrazione comunale alcun potere discrezionale (Cass. SS.UU. 19 giugno 2000, n. 449).

L’iscrizione (e la cancellazione) anagrafica si configurano infatti come atti dovuti in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, in relazione ai quali spetta all’amministrazione un mero potere di accertamento: tali controversie conseguentemente concernono situazioni di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.” (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V., sentenza n. 310 del 23/01/2015).

Il ricorso è, pertanto, inammissibile ai sensi dell’art. 7, comma 8, del codice del processo amministrativo approvato con d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, secondo cui “il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa”.

Infatti, come detto, la presente controversia non spetta alla giurisdizione amministrativa, ma alla giurisdizione ordinaria.

D’altro canto la circostanza che il provvedimento impugnato rechi in calce l’erronea indicazione circa la sua impugnabilità (anche) mediante ricorso straordinario – così come non incide sulla validità del provvedimento medesimo ma rappresenta una mera irregolarità – così non è idonea a immutare il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

In costante applicazione dell’orientamento espresso da questo Consiglio (ex multis, Cons. Stato, Sez. I, n.670 del 2017) preso atto del fatto che il ricorso straordinario “è tendenzialmente giurisdizionale nella sostanza, anche se formalmente amministrativo” (Cons. Stato, Sez. riun. I e II, parere 7 maggio 2012 n. 2131; per l’assimilazione ai rimedi di tipo giurisdizionale si vedano anche Cons. Stato, A. P., 6 maggio 2013 n. 9), nella fattispecie oggetto della presente decisione deve trovare applicazione quanto stabilito dall’articolo 11 c.p.a..

Conseguentemente, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta con il presente ricorso straordinario se la parte riproporrà la domanda innanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dalla notificazione della decisione adottata dal Presidente della Repubblica.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, fatta salva la facoltà della parte ricorrente di riproporre la domanda, nel termine assegnato, innanzi al giudice ordinario competente.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1, 2 e 5 d. lgs. 30 giugno 2003 n. 196, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, all'oscuramento delle generalità dei minori, dei soggetti esercenti la patria potestà o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare i medesimi interessati riportati sul provvedimento.