L’Adunanza plenaria si pronuncia sul conferimento degli incarichi dirigenziali relativi ai poli museali

Cons. St., A.P., 25 giugno 2018, n. 9

Leggi e decreti  - Contrasto con diritto UE - Conseguenza.

Pubblico impiego privatizzato – Dirigenti – Cittadini di altri Stati membri dell’UE – Divieto assoluto ex artt. 1, comma 1, d.P.C.M. n. 174 del 1994 e 2, comma 1, d.P.R. n. 487 del 1994 – Violazione art. 45, par. 2, TFUE – Conseguente inapplicabilità.

          Il Giudice amministrativo provvede in ogni caso a non dare applicazione a un atto normativo nazionale in contrasto con il diritto dell’Unione europea (1).

          L’art. 1, comma 1,  d.P.C.M. n. 174 del 1994 e l’art. 2, comma 1, d.P.R. n. 487 del 1994, laddove impediscono in assoluto ai cittadini di altri Stati membri dell’UE di assumere i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato e laddove non consentono una verifica in concreto circa la sussistenza o meno del prevalente esercizio di funzioni autoritative in relazione alla singola posizione dirigenziale, risultano in contrasto con il par. 2 dell’art. 45 del TFUE e non possono trovare conseguentemente applicazione (2).

  

La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. VI, 2 febbraio 2018, n. 677        

(1) Ha chiarito la Sezione che la piena applicazione del principio di primauté del diritto eurounitario comporta che, laddove una norma interna (anche di rango regolamentare) risulti in contrasto con tale diritto, e laddove non risulti possibile un’interpretazione di carattere conformativo, resta comunque preclusa al Giudice nazionale la possibilità di fare applicazione di tale norma interna.    

I princìpi appena richiamati risultano tanto più pregnanti nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame - non solo il Giudice nazionale debba astenersi dal dare applicazione nell’ordinamento interno a una disposizione in contrasto con il diritto UE, ma per di più possa (e anzi, debba) riconoscere diretta applicazione a una disposizione chiara e di fatto autoapplicativa quale il par. 3 dell’art. 45 del TFUE (il quale, come si avrà modo di rilevare, limita la possibilità di derogare al generale principio della libertà di circolazione dei lavoratori ad ipotesi nel complesso residuali).

      

(2) Ha tra l’altro chiarito l’Alto Consesso, con una articolata motivazione, che non appare suffragata la tesi, affermata nell’ambito dell’ordinanza di rimessione, secondo cui la posizione di direttore del Palazzo Ducale di Mantova (la cui nomina è oggetto del contenzioso) presenterebbe un carattere di apicalità nell’ambito dell’amministrazione statale e comporterebbe l’esercizio di “funzioni di vertice amministrativo” con spendita di funzioni prevalentemente di stampo pubblicistico e autoritativo, in tal modo giustificando la ‘riserva di nazionalità’ di cui al paragrafo 4 dell’articolo 45 del TFUE.    

Ha al riguardo osservato che:    

- che, ai sensi del comma 2-bis dell’art. 14, d.l. n. 83 del 2014, il Palazzo Ducale di Mantova rientra fra “i poli museali gli istituti della cultura nazionali di rilevante interesse nazionale”;      

- che il d.P.C.M. 29 agosto 2014, n. 171 (‘Regolamento di organizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, degli uffici della diretta collaborazione del Ministro e dell'Organismo indipendente di valutazione della performance, a norma dell'art. 16, comma 4, d.l. 24 aprile 2014, n. 66’), all’art. 30, ha – sì - riconosciuto autonomia speciale all’istituzione in parola (riconoscendola come “di rilevante interesse nazionale”), ma non ne ha delineato le funzioni e le attribuzioni con peculiarità tali da giustificarne il riconoscimento quale “organo amministrativo di vertice del Ministero, con il quale si attua l’indirizzo politico del Governo”;         

- che il richiamato regolamento di organizzazione ha qualificato l’istituzione di cui trattasi quale ufficio di livello dirigenziale non generale (i.e.: quale ufficio dirigenziale ‘di terzo livello’ sottoposto in primo luogo al potere di coordinamento e organizzazione del pertinente livello dirigenziale generale – art. 16, d.lgs. n. 165 del 2001 - e, in secondo luogo, al più generale potere di indirizzo e coordinamento del Segretariato generale del Ministero – articolo 11 del d.P.C.M. 171, cit. -), non differenziandone in modo davvero significativo le attribuzioni rispetto a quanto previsto in via generale per il secondo livello dirigenziale dall’art. 17, d.lgs. n. 165 del 2001;          

- che, per quanto riguarda i compiti e le funzioni demandati ai direttori degli istituti e musei di rilevante interesse nazionale (fra cui quello che qui viene in rilievo), l’elencazione di cui al comma 4 dell’art.35 non giustifica né la qualificazione in termini di apicalità, né l’affermazione secondo cui si tratterebbe di plessi deputati in via prevalente o esclusiva ad esprimere “[il] potere esecutivo [costituendo] l’organo amministrativo di vertice del Ministero , con il quale si attua l’indirizzo politico del Governo” (sul punto si tornerà fra breve);          

- che la medesima qualificazione in termini di apicalità non risulta giustificata neppure se riferita in modo indistinto a tutte le posizioni dirigenziali dell’amministrazione statale (per come richiamate – e senza distinzioni di sorta – dall’art. 1, comma 1, lett. a), d.P.C.M. n. 174, cit.). Ed infatti una tale qualificazione sembra fondarsi sull’indimostrato riconoscimento del carattere di apicalità a tutti i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, a prescindere dall’esame dei compiti e delle funzioni in concreto esercitati;          

- che non si rinviene invero alcuna ragione per riconoscere in modo indistinto l’esercizio dell’autorità pubblica e la responsabilità di salvaguardare gli interessi generali dello Stato (e quindi la possibilità di attivare la ‘riserva di nazionalità’) a fronte di qualunque posto di livello dirigenziale dello Stato (quand’anche deputato – ad esempio – a mere attività di consulenza, studio e ricerca ai sensi del comma 10 dell’art. 19, d.lgs. n. 165 del 2001, cit.);          

- che non rinviene pertanto un puntuale conforto testuale o sistematico la tesi secondo cui tutti i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato (art. 1, comma 1, lett. a), d.P,C.M. n. 174, cit.) sarebbero qualificabili sempre e comunque come posti con funzioni di vertice amministrativo e implicherebbero l’esercizio prevalente di funzioni di stampo autoritativo.            

L’Alto Consesso ha ritenuto altresì non condivisibile la tesi, richiamata nell’ordinanza di rimessione, secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’eccezione di cui al par. 4 dell’art. 45 del TFUE, non potrebbe richiamarsi il criterio della prevalenza fra funzioni di carattere pubblicistico e funzioni di gestione economica e tecnica, potendo tale eccezione essere invocata a fronte di qualunque posizione funzionale che implichi (e in qualunque misura) l’esercizio di funzioni di stampo autoritativo.          

L'Adunanza plenaria ha quindi concluso che l’art. 1, comma 1, lett. a), d.P.C.M. n. 174 del 1994 e l’art. 2, comma 1, d.P.R. n. 487 del 1994, laddove impediscono in modo assoluto la possibilità di attribuire posti di livello dirigenziale nelle amministrazioni dello Stato a cittadini di altri Stati membri dell’Unione europea, risultino insanabilmente in contrasto con il par. 4 dell’art. 45 del TFUE e che, in assenza di possibili interpretazioni di carattere adeguativo, debbano essere disapplicati.          

Spetterà quindi al Governo, per evidenti ragioni di certezza giuridica, adottare le determinazioni conseguenti alla rilevata illegittimità de iure communitario della richiamata disposizione regolamentare.        

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