Modifiche territoriali ex art. 133, c. 2, Cost.

Corte cost. 12 gennaio 2018, n. 2

Enti locali - Variazioni territoriali - Referendum consultivo delle popolazioni interessate, ex art. 133 Costituzione - Regione Marche - Distacco della frazione di Marotta dal Comune di Fano e incorporazione nel Comune di Mondolfo - Sentenza, non definitiva, del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 3678 del 2016 di annullamento della deliberazione del Consiglio regionale di indizione del referendum consultivo (all'esito positivo del quale ha fatto seguito la legge regionale n. 15 del 2014 dichiarativa del distacco della frazione comunale).

Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale della legge della Regione Marche 23 giugno 2014, n. 15 (Distacco della frazione di Marotta dal Comune di Fano e incorporazione nel Comune di Mondolfo. Mutamento delle rispettive circoscrizioni comunali), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 113, primo e secondo comma, e 133, secondo comma, della Costituzione, dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanza 23 agosto 2016, n. 229;

Non spetta allo Stato, e, per esso, al Consiglio di Stato, annullare, dopo l’entrata in vigore della legge reg. Marche n. 15 del 2014, gli atti del procedimento referendario che ne costituiscono il presupposto. Annulla, per l’effetto, la sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sezione quinta, 23 agosto 2016, n. 3678

Di seguito i punti principali della sentenza:

OMISSIS
Considerato in diritto
1.– Con ordinanza 23 agosto 2016, il Consiglio di Stato, sezione quinta, solleva questioni di legittimità costituzionale della legge della Regione Marche 23 giugno 2014, n. 15 (Distacco della frazione di Marotta dal Comune di Fano e incorporazione nel Comune di Mondolfo. Mutamento delle rispettive circoscrizioni comunali), per violazione degli artt. 3, 113, primo e secondo comma, e 133, secondo comma, della Costituzione.
Ad avviso del rimettente, tale legge, che dispone il distacco della frazione di Marotta dal Comune di Fano e la sua incorporazione nel Comune di Mondolfo, risulterebbe lesiva delle disposizioni costituzionali citate poiché, nelle proprie premesse, non richiama né lo svolgimento del referendum consultivo previsto dall’art. 133, secondo comma, Cost., né l’esito di tale consultazione.
Questa mancata menzione impedirebbe al giudice amministrativo di assicurare la necessaria tutela giurisdizionale, nel senso richiesto dal ricorrente Comune di Fano.
A garantire una tutela pienamente satisfattiva delle pretese del ricorrente non risulterebbe sufficiente l’annullamento degli atti del procedimento referendario, già disposto dallo stesso Consiglio di Stato con separato provvedimento, per non avere il Consiglio regionale correttamente individuato le popolazioni da consultare.
Infatti, la violazione dell’art. 113, primo e secondo comma, Cost. conseguirebbe proprio all’inevitabile permanenza in vigore della legge di variazione circoscrizionale, pur dopo l’annullamento ricordato.
Nella prospettiva assunta dal Consiglio di Stato rimettente, una legge regionale di variazione circoscrizionale, una volta privata dei suoi indispensabili presupposti procedimentali (quale, nella specie, la delibera di indizione del referendum), dovrebbe risultare priva di contenuto e, come tale, non dispiegare effetti giuridici (sono richiamate, sul punto, le sentenze di questa Corte n. 225 e n. 226 del 1999). Invece, osserva il rimettente, nel caso in esame proprio la mancanza di un formale collegamento, rinvenibile nelle premesse dell’atto legislativo, tra procedimento referendario e contenuto della legge di variazione circoscrizionale, costringerebbe il giudice amministrativo ad escludere «l’automatica caducazione» della legge regionale, pur all’esito del giudizio di annullamento degli atti del procedimento referendario, già disposto con il ricordato separato provvedimento.
In una con l’impossibilità di assicurare tutela giurisdizionale effettiva al ricorrente, la mancata menzione del previo procedimento referendario renderebbe la legge regionale irragionevolmente autonoma, in violazione dell’art. 3 Cost., rispetto a tale procedimento e, quindi, anche lesiva della sequenza inderogabilmente stabilita dall’art. 133, secondo comma, Cost.
Conclude il rimettente che, non essendo consentito al giudice amministrativo – pur a seguito dell’annullamento degli atti del procedimento referendario – caducare la legge regionale che non menzioni tali atti, trattandosi di fonte primaria, solo questa Corte potrebbe accertarne l’illegittimità costituzionale, per violazione degli evocati parametri costituzionali, eliminando così un «irragionevole ostacolo [...] a una pronuncia realmente e pienamente satisfattiva del Comune ricorrente».
2.– La Regione Marche ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri chiedendo l’annullamento, previa dichiarazione di non spettanza allo Stato, della sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sezione quinta, 23 agosto 2016, n. 3678, con la quale è stata ritenuta illegittima, e quindi annullata, la delibera del Consiglio regionale della Regione Marche di indizione del referendum consultivo delle popolazioni interessate, ai sensi dell’art. 133 Cost., costituente il presupposto della legge reg. Marche n. 15 del 2014.
Premette la ricorrente che, nell’ordinamento della Regione Marche, la legge regionale non definisce i criteri per l’individuazione delle popolazioni interessate alle variazioni circoscrizionali e assume, fondandosi su una interpretazione della sentenza n. 47 del 2003 di questa Corte, che il sindacato del giudice amministrativo sugli atti del procedimento referendario sarebbe consentito solo in presenza di tali criteri.
Poiché, nel caso in esame, non si tratterebbe di sindacare l’atto consiliare di indizione del referendum consultivo sulla base di criteri predeterminati in legge, solo questa Corte sarebbe competente a valutare la legittimità costituzionale dell’intero procedimento legislativo che conduce alla variazione circoscrizionale.
Sostiene altresì la Regione ricorrente che il Consiglio di Stato, annullando con la sentenza impugnata la delibera consiliare di indizione del referendum – presupposto indispensabile della legge di variazione – anziché sollevare su di essa questioni di legittimità costituzionale, avrebbe violato l’art. 134 Cost., esercitando una funzione spettante solo a questa Corte. In tal modo, avrebbe inoltre leso le competenze costituzionalmente attribuite alla Regione dagli artt. 117, quarto comma, 118, secondo comma, e 133, secondo comma, Cost., i quali riservano alla potestà legislativa e amministrativa regionale l’intero procedimento di variazione delle circoscrizioni comunali.
3.– In considerazione dell’omogeneità delle questioni proposte i giudizi vanno riuniti per essere decisi congiuntamente.
Entrambi i giudizi – al di là delle specifiche prospettazioni delle parti, legate alla peculiarità dei procedimenti nei quali sorgono, da un lato, le questioni di legittimità costituzionale e, dall’altro, il conflitto di attribuzione tra enti – pongono infatti i medesimi interrogativi: quale rapporto intercorra tra il referendum consultivo e la legge regionale di variazione circoscrizionale, nell’ambito del procedimento di cui all’art. 133, secondo comma, Cost.; e quali ambiti riservati di sindacato spettino, rispettivamente, al giudice amministrativo e a questa Corte, in riferimento agli atti del complessivo procedimento che si conclude, ai sensi della richiamata disposizione costituzionale, con una legge regionale di variazione delle circoscrizioni comunali.
4.– L’art. 133, secondo comma, Cost. stabilisce che la Regione, sentite le popolazioni interessate, può con sue leggi istituire nel proprio territorio nuovi Comuni e modificare le loro circoscrizioni e denominazioni.
Per costante giurisprudenza di questa Corte, l’appena citata disposizione costituzionale comporta, per le Regioni a statuto ordinario, l’obbligo di sentire le popolazioni interessate mediante referendum e non attraverso altre modalità di coinvolgimento (sentenze n. 214 del 2010, n. 237 del 2004, n. 94 del 2000, n. 279 del 1994, n. 107 del 1983 e n. 204 del 1981).
Tale aggravamento procedurale è regolato, quanto al suo ambito applicativo e alle sue modalità attuative, con legge regionale (sentenza n. 36 del 2011).
Spetta dunque al legislatore regionale, innanzitutto, la disciplina del procedimento che conduce alla variazione circoscrizionale, e, in particolare, la scelta in ordine al momento in cui debba essere svolto il referendum, se prima o dopo l’atto di iniziativa legislativa relativa alla variazione stessa. L’art. 133, secondo comma, Cost., da questo punto di vista, prevede come necessaria la consultazione delle popolazioni interessate, ma non contiene indicazioni sulla fase in cui essa debba avvenire. In base alla libera scelta del legislatore regionale, pertanto, il referendum consultivo può essere parte del procedimento legislativo che alla variazione conduce, oppure restarne fase esterna e antecedente.
Lo stesso legislatore regionale può, inoltre, individuare i criteri per la selezione delle popolazioni interessate al procedimento referendario, anche sulla base delle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 47 del 2003, n. 94 del 2000, n. 433 del 1995, e n. 453 del 1989).
Compete ovviamente alla Regione, infine, l’approvazione della legge con cui è disposta la singola variazione circoscrizionale. E proprio con riferimento alle leggi regionali che, di volta in volta, determinano la variazione in esame, questa Corte ha precisato che si tratta di leggi-provvedimento caratterizzate da un aggravamento procedurale imposto dal ricordato art. 133, secondo comma, Cost. (sentenze n. 36 del 2011 e n. 47 del 2003).
In tale contesto si colloca la sentenza n. 47 del 2003, in cui questa Corte ha affermato che le condizioni sulla base delle quali sono individuate le popolazioni interessate alla variazione territoriale devono essere verificate in concreto dall’organo regionale che delibera di far luogo al referendum, con decisione motivata suscettibile di essere controllata in sede giurisdizionale.
Si è così ammesso che il giudice amministrativo possa essere investito del giudizio su un atto che integra una fase interna al procedimento che conduce alla legge di variazione circoscrizionale (si intende, nei casi in cui il legislatore regionale abbia così disciplinato il referendum consultivo). E si è in tal modo derogato, per questo specifico procedimento (e sempre per i casi in cui l’ordinamento regionale configuri il referendum consultivo come fase interna al procedimento legislativo), alla stessa giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 226 del 1999), nonché a quella amministrativa (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 27 settembre 1993, n. 1301), che – in generale – escludono la sindacabilità nel processo amministrativo degli atti interni al procedimento legislativo.
Da una parte, questa soluzione rende più immediata la tutela giurisdizionale dei soggetti che ritengono di essere stati illegittimamente esclusi dalle consultazioni referendarie, e contribuisce ad evitare che le controversie relative al procedimento di variazione circoscrizionale siano portate all’attenzione del giudice amministrativo, ed eventualmente di questa Corte, solo una volta che il procedimento in questione sia concluso.
Dall’altra parte, può in questa prospettiva accadere che, pendente il giudizio amministrativo, il procedimento legislativo si concluda e la pronuncia giurisdizionale debba perciò confrontarsi con una legge di variazione circoscrizionale ormai approvata.
5.– Così è avvenuto nel caso di specie.
In conformità all’orientamento illustrato, nella vicenda da cui nascono le questioni ora in esame, le delibere consiliari di indizione del referendum consultivo adottate dal Consiglio regionale sono state impugnate innanzi al giudice amministrativo, pur facendo parte, nell’ordinamento giuridico della Regione Marche, del procedimento legislativo di variazione circoscrizionale (in particolare, l’art. 20 della legge della Regione Marche 5 aprile 1980, n. 18, recante «Norme sui referendum previsti dallo Statuto», il cui terzo comma stabilisce, fra l’altro, che sono sottoposte a referendum consultivo delle popolazioni interessate le proposte di legge concernenti i mutamenti delle circoscrizioni comunali; nello stesso senso gli articoli da 8 a 10 della legge della Regione Marche 16 gennaio 1995, n. 10, recante «Norme sul riordinamento territoriale dei Comuni e delle Province nella Regione Marche»). E, così, il Tribunale amministrativo regionale per le Marche ha sindacato la legittimità sia della prima, sia della seconda delibera del Consiglio regionale, e analogo giudizio ha svolto – in grado di appello – il Consiglio di Stato.
Pendente il giudizio di fronte al giudice amministrativo, il Consiglio regionale della Regione Marche ha approvato la legge-provvedimento che dispone la variazione circoscrizionale, ossia la citata legge reg. Marche n. 15 del 2014.
Investito in grado d’appello, il Consiglio di Stato – pur a fronte della conclusione del procedimento legislativo – ha sottoposto a sindacato gli atti del procedimento referendario, giungendo ad annullarli con la sentenza non definitiva n. 3678 del 2016, ed ha contestualmente rimesso a questa Corte, con separata ordinanza, il giudizio di legittimità costituzionale della legge regionale prima ricordata, per asserita lesione degli artt. 3, 113, primo e secondo comma, e 133, secondo comma, Cost.
Lamentando che la legge reg. Marche n. 15 del 2014 non menzioni lo svolgimento e l’esito del referendum consultivo, il giudice amministrativo mostra di ritenere che, se tale menzione vi fosse, la propria pronuncia di annullamento degli atti del procedimento referendario, anche se intervenuta successivamente all’approvazione della legge di variazione circoscrizionale, produrrebbe gli stessi effetti predicati dalla sentenza n. 225 del 1999 di questa Corte, riferita ad una legge regionale di approvazione di un piano territoriale di coordinamento di un parco.
In quella vicenda, all’esito del procedimento amministrativo, al Consiglio regionale spettava la mera approvazione con legge dell’atto conclusivo del procedimento stesso, senza possibilità di apportarvi modifiche. In proposito, questa Corte affermò che i vizi del piano territoriale non erano sottratti al sindacato del giudice amministrativo nemmeno quando fosse intervenuta la legge di (mera) approvazione di quello. E osservò che, in tali casi, la decisione di annullamento totale o parziale del piano territoriale da parte del giudice amministrativo aveva l’effetto di lasciare la legge di approvazione «in tutto o in parte priva di oggetto».
Il Consiglio di Stato, in definitiva, muove dalla premessa per cui il rapporto tra delibera di indizione del referendum e legge-provvedimento regionale conclusiva del procedimento ex art. 133, secondo comma, Cost., si configuri alla stessa stregua del rapporto tra provvedimento adottato all’esito di un procedimento amministrativo e sua mera approvazione con legge (come nel caso deciso dalla sentenza n. 225 del 1999), ritenendo che la legge di variazione circoscrizionale non sia che una ratifica dell’esito del referendum.
6.– La complessiva ricostruzione operata dal Consiglio di Stato, presupposto sia dell’ordinanza di rimessione sia della sentenza che annulla gli atti del procedimento referendario, non può essere condivisa.
In primo luogo, infatti, la legge di variazione circoscrizionale ex art. 133, secondo comma, Cost. non è in alcun modo paragonabile a una legge di mera approvazione di un atto amministrativo. Non si è, infatti, in presenza di una legge-provvedimento di ratifica dell’esito del referendum, ma, come si evince dalla natura consultiva del referendum medesimo (sentenze n. 171 del 2014, n. 214 del 2010, n. 204 del 1981), si è al cospetto di una scelta politica del Consiglio regionale, il quale deve tenere conto della volontà espressa dalle popolazioni interessate, «componendo nella propria conclusiva valutazione discrezionale gli interessi, sottesi alle valutazioni, eventualmente contrastanti, emersi nella consultazione» (sentenza n. 94 del 2000).
La consultazione referendaria, ai sensi dell’art. 133, secondo comma, Cost., o meglio il suo esito, non costituisce, dunque, il contenuto della legge di variazione circoscrizionale (a differenza dell’altra ipotesi, in cui l’atto amministrativo esaurisce l’oggetto della legge di mera approvazione); lo svolgimento del referendum è, invece, un aggravamento del procedimento di formazione della legge di variazione.
In secondo luogo, questa Corte ha circoscritto la portata della sentenza n. 225 del 1999, cui il Consiglio di Stato annette particolare rilievo, definendola specifica soluzione della assai peculiare questione allora sottoposta a giudizio (sentenza n. 241 del 2008), e ha chiarito che, in generale, il controllo sulla legge, quand’anche essa mostri i caratteri della legge-provvedimento, spetta esclusivamente al giudice costituzionale.
Applicando questi principi al caso di specie, deve ribadirsi che il sindacato del giudice amministrativo sugli atti del procedimento referendario è ammissibile e deve risultare pieno e tempestivo, in modo da ridurre la possibilità, come già accennato, che le controversie relative alla legittimità della procedura referendaria vengano in rilievo quando ormai la variazione circoscrizionale è già stata disposta con legge.
Come si accennava, può tuttavia accadere (e di fatto è accaduto nel caso di specie) che, pur pendente il giudizio amministrativo, intervenga l’entrata in vigore della legge di variazione circoscrizionale. In via di fatto, del resto, i tempi del procedimento legislativo possono non coincidere con la durata del processo amministrativo, né è ipotizzabile che la decisione politica del Consiglio regionale circa l’approvazione della legge di variazione sia in principio subordinata alla conclusione della vicenda giudiziaria (che l’approvazione della legge di variazione circoscrizionale costituisca la doverosa conclusione del procedimento ex art. 133, secondo comma, Cost., è riconosciuto dallo stesso giudice a quo, il quale, per questa ragione, rigetta come manifestamente infondata l’eccezione di legittimità costituzionale sollevata dal Comune di Fano sul presupposto che la legge reg. Marche n. 15 del 2014 fosse stata approvata con l’intento di interferire nella funzione giurisdizionale).
Entrata in vigore la legge di variazione circoscrizionale, il giudice amministrativo – qualora riscontri un vizio nella delibera di indizione del referendum – anziché procedere direttamente alla verifica della legittimità della delibera e al suo eventuale annullamento (come ha invece fatto, nel caso di specie, il Consiglio di Stato), deve sospendere il processo e sollevare, all’esito del giudizio di non manifesta infondatezza, la questione di legittimità costituzionale sulla legge-provvedimento regionale, per asserito vizio procedimentale ex art. 133, secondo comma, Cost.
In altre parole, il mancato o non corretto svolgimento del referendum, una volta entrata in vigore la legge, si traduce in un vizio procedimentale di quest’ultima. La delibera di indizione del referendum è perciò sindacabile in quanto tale dal giudice amministrativo sino a quando la legge di variazione circoscrizionale non sia in vigore. Dopo tale momento, i vizi della delibera di indizione del referendum consultivo si traducono in un vizio formale della legge; e il sindacato giurisdizionale non risulta escluso, ma muta di segno, giacché al giudice amministrativo spetta sollevare questione di legittimità costituzionale, chiedendo a questa Corte di verificare se i vizi della delibera referendaria si configurino, a quel punto, quali vizi del procedimento di formazione della legge, in lesione dell’art. 133, secondo comma, Cost.
Solo all’esito del giudizio di legittimità costituzionale, il giudice amministrativo potrà concludere il proprio esame, accogliendo o rigettando il ricorso.
La soluzione che qui si indica, del resto, è analoga a quella affermata dalla giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 241 del 2008 e n. 62 del 1993) in relazione alle stesse leggi-provvedimento che recepiscano il contenuto di atti amministrativi oggetto di controversia pendente: nel caso di approvazione con legge dell’atto amministrativo lesivo delle posizioni soggettive dei ricorrenti, i diritti di difesa di questi ultimi non sono pretermessi, ma vengono a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale.
Nel particolare caso qui in discussione, relativo alla procedura delineata dall’art. 133, secondo comma, Cost., la soluzione indicata è frutto del necessario bilanciamento tra due principi: da una parte, l’effettività e immediatezza della tutela giurisdizionale, da assicurare, ai sensi dell’art. 113 Cost., a coloro che ricorrono avverso una delibera di indizione del referendum ritenuta illegittima; dall’altra, la discrezionalità politica del legislatore regionale in tema di variazioni circoscrizionali, ai sensi degli artt. 117 e 133 Cost.
Al tempo stesso, la soluzione in parola, senza ledere la giurisdizione del giudice amministrativo, preserva la posizione di questa Corte, alla quale l’art. 134 Cost. affida in via esclusiva il compito di garantire la legittimità costituzionale della legislazione anche regionale.
7.– La soluzione appena delineata – che ammette il pieno sindacato del giudice amministrativo prima dell’approvazione della legge di variazione circoscrizionale – vale sia nel caso in cui la legge regionale definisca in via generale e preventiva i criteri per l’individuazione delle popolazioni interessate alla variazione circoscrizionale, sia nel caso in cui una tale legge manchi o si limiti a riprodurre il contenuto dell’art. 133, secondo comma, Cost.
È quindi possibile ricorrere al giudice amministrativo avverso la delibera di indizione del referendum consultivo, sia qualora si lamenti un contrasto di quest’ultima con la legge regionale che contenga i menzionati criteri, sia quando – in assenza di tale legge – si ritenga che la delibera violi direttamente la norma costituzionale, come interpretata dalla giurisprudenza di questa Corte.
In entrambi i casi, il giudice amministrativo potrà sindacare il contenuto dell’atto impugnato.
Nella prima ipotesi, la delibera consiliare d’indizione del referendum potrà essere confrontata al contenuto della legge regionale. Qualora risulti che essa sia conforme ai criteri contenuti nella legge regionale, e siano direttamente questi ultimi a risultare in contrasto con l’art. 133, secondo comma, Cost., come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale, il giudice dovrà sollevare questione di legittimità costituzionale sulla stessa legge regionale, così che questa Corte possa verificare la «congruità costituzionale dei criteri legislativamente stabiliti» per l’individuazione delle popolazioni interessate (come si legge nella citata sentenza n. 47 del 2003).
Nella seconda ipotesi, il giudice amministrativo verificherà direttamente la legittimità della delibera di indizione del referendum alla stregua dell’art. 133, secondo comma, Cost., sempre come interpretato da questa Corte.
Non può quindi essere accolta la prospettazione fatta propria dalla Regione Marche e dal Comune di Mondolfo, secondo i quali il sindacato del giudice amministrativo sarebbe consentito solo nell’ipotesi in cui esista una legge regionale che detti in via preliminare i criteri per l’individuazione delle popolazioni interessate alla variazione circoscrizionale, non essendo invece tale sindacato possibile qualora tale legge non vi sia oppure non contenga alcun criterio sostanziale per la individuazione delle popolazioni interessate, come del resto accade nel caso di specie.
Non erra, infatti, la difesa del Comune di Fano nell’osservare che tale prospettazione determinerebbe una disparità di trattamento tra cittadini, consentendo l’accesso immediato alla tutela giurisdizionale solo se la legge regionale abbia avuto cura di individuare i criteri generali per l’identificazione delle popolazioni da consultare, mentre in assenza di tali criteri tale accesso risulterebbe precluso.
Inoltre, la soluzione qui criticata potrebbe produrre il paradossale effetto di indurre le Regioni a non approvare alcuna legge di carattere generale proprio al fine di evitare che, contestualmente allo svolgimento del procedimento legislativo di variazione circoscrizionale, si instauri un contenzioso amministrativo.
Nei casi in cui manchi una legge regionale generale, resta comunque fermo che, se nel corso del giudizio amministrativo sugli atti del procedimento referendario, entra in vigore la legge di variazione circoscrizionale, gli asseriti vizi della delibera di indizione del referendum diventano vizi del procedimento legislativo, e il giudice dovrà sollevare questione di legittimità costituzionale sulla legge di variazione.
8.– Tutto ciò premesso, le questioni di legittimità costituzionale proposte dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con l’ordinanza 23 agosto 2016, iscritta al r.o. n. 229 del 2016, sono inammissibili, perché sollevate sulla base di premesse interpretative errate.
In primo luogo, infatti, il rimettente, lamentando la mancata menzione del procedimento referendario nella legge di variazione circoscrizionale, ha erroneamente ricostruito qualificazione e funzione del referendum consultivo nell’ambito del procedimento delineato dall’art. 133, secondo comma, Cost. (punto 6). Tale referendum non costituisce oggetto e contenuto della legge di variazione circoscrizionale, ma suo presupposto procedimentale.
In secondo luogo, è erronea, come si è dimostrato, la ricostruzione del complessivo quadro costituzionale e legislativo dei rapporti tra sindacato del giudice amministrativo sulla delibera di indizione del referendum consultivo e controllo di legittimità costituzionale spettante a questa Corte, sempre in relazione alla procedura di variazione delle circoscrizioni comunali delineata dall’art. 133, secondo comma, Cost.
Infine, non ci si può esimere dal rilevare che, proprio in ordine al rapporto tra sindacato del giudice amministrativo e controllo di legittimità costituzionale, accogliere la prospettiva del rimettente comporterebbe che questa Corte sarebbe chiamata a prendere atto della valutazione operata nel processo amministrativo, solo dovendo, in ossequio a tale valutazione, esercitare la propria competenza ad “accertare” l’illegittimità costituzionale di una fonte primaria, la cui dichiarazione sfuggirebbe al giudice amministrativo solo in virtù del regime giuridico (la forza e il valore di legge) tipico dell’atto in questione.
Tale assorbente e generale motivo d’inammissibilità esonera dall’esame puntuale delle altre eccezioni sollevate dalle parti costituite.
9.– Con riferimento al ricorso per conflitto di attribuzione tra enti, sollevato dalla Regione Marche a seguito della sentenza del Consiglio di Stato 23 agosto 2016, n. 3678, con la quale sono stati annullati gli atti del procedimento referendario relativi alla variazione circoscrizionale in esame, deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione d’inammissibilità prospettata dall’Avvocatura generale dello Stato.
Assume la difesa statale che il ricorso per conflitto innanzi a questa Corte si risolverebbe in una censura delle modalità di esercizio della funzione giudiziaria e, dunque, in un improprio mezzo di impugnazione della sentenza. La ricorrente avrebbe, invece, dovuto utilizzare i rimedi processuali previsti dall’ordinamento e, in particolare, avrebbe dovuto impugnare la sentenza del Consiglio di Stato dinnanzi alla Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.
La stessa Regione Marche, peraltro, espone di aver impugnato la sentenza del Consiglio di Stato n. 3678 del 2016 anche innanzi alle sezioni unite della Corte di cassazione.
L’eccezione non è fondata.
In primo luogo, questa Corte ha già affermato che il conflitto di attribuzione tra enti avente ad oggetto una decisione giudiziaria è ammissibile se è messa in questione l’esistenza stessa del potere giurisdizionale nei confronti del ricorrente (sentenze n. 252 del 2013 e n. 130 del 2009). È ciò che avviene nel caso ora in discussione, in cui la Regione Marche contesta al Consiglio di Stato lo stesso potere di annullare l’atto di indizione del referendum.
In secondo luogo, il ricorso per conflitto pone effettivamente una questione di riparto costituzionale delle competenze, in quanto la Regione Marche asserisce che l’annullamento di un presupposto della legge di variazione circoscrizionale da parte del giudice amministrativo – e non da parte di questa Corte, all’esito del giudizio di legittimità costituzionale – lede le sue competenze legislative e amministrative (artt. 117, quarto comma, 118, secondo comma, 133, secondo comma, e 134 Cost.).
Infine, anche questioni di giurisdizione, già prospettate come tali di fronte alla Corte di cassazione, possono essere oggetto di un conflitto di attribuzione: ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione (art. 362 del codice di procedura civile) e ricorso per conflitto sono due rimedi distinti, operanti su piani diversi, e non si può escludere che siano attivati entrambi, di fronte ad una pronuncia giudiziaria alla quale siano contemporaneamente imputabili l’erronea applicazione delle norme sulla giurisdizione e l’invasività in sfere d’attribuzione costituzionale (sentenze n. 52 del 2016, n. 259 del 2009 e n. 150 del 1981).
9.1.– Nel merito, il ricorso per conflitto di attribuzione è fondato e va perciò annullata la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, 23 agosto 2016, n. 3678.
Alla luce della ricostruzione del rapporto intercorrente tra sindacato del giudice amministrativo e competenza di questa Corte, in tema di procedimento di formazione della legge di variazione circoscrizionale ex art. 133, secondo comma, Cost., non spetta allo Stato, e per esso al Consiglio di Stato, annullare gli atti relativi al procedimento di consultazione referendaria, in riferimento al distacco della frazione di Marotta dal Comune di Fano e alla sua incorporazione nel Comune di Mondolfo, una volta entrata in vigore la relativa legge regionale di variazione circoscrizionale.
Come affermato supra (punti 6 e 7), a seguito di tale approvazione, non spetta al giudice amministrativo annullare un atto che si colloca nell’ambito del procedimento legislativo e che costituisce una fase indispensabile di questo. Compete invece a tale giudice, se ritiene che ne sussistano i presupposti, sollevare di fronte a questa Corte questione di legittimità costituzionale della ormai intervenuta legge di variazione circoscrizionale per vizio procedimentale, cioè per violazione dell’art. 133, secondo comma, Cost.
Invece, nel presente caso, con la sentenza che annulla gli atti del procedimento referendario, procedimento che è parte dell’iter di formazione di una legge regionale ormai approvata ed entrata in vigore, il Consiglio di Stato non solo ha esercitato un sindacato in realtà spettante a questa Corte (in lesione dell’art. 134 Cost.), ma ha altresì pregiudicato la sfera di attribuzioni costituzionali della Regione ricorrente (sentenza n. 39 del 2014, punto 6.3.4.3.1. del considerato in diritto). Infatti, l’esercizio di un controllo giurisdizionale sul procedimento di formazione della legge regionale finisce indirettamente per tradursi in un limite alla potestà legislativa regionale in materia di variazioni circoscrizionali (artt. 117, quarto comma, 118, secondo comma, 133, secondo comma, Cost.).