All’Adunanza plenaria la verifica d’ufficio e in sede contenziosa dei presupposti per l’accesso generalizzato se non sussistono i presupposti per l’accesso ordinario

• Cons. St., sez. III, ord., 16 dicembre 2019, n. 8501 – Pres. Lipari, Est. Fedullo

Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – Concorrente utilmente collocato in graduatoria – Accesso agli atti relativi alla fase esecutiva delle prestazioni – Interesse – Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Accesso ai documenti – Accesso generalizzato - Contratti della Pubblica amministrazione – Concorrente utilmente collocato in graduatoria – Accesso agli atti relativi alla fase esecutiva delle prestazioni – Interesse – Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – carenza dei presupposti per l’accesso ordinario - Esistenza dei presupposti per l’accesso generalizzato – Verifica in sede amministrativa e contenziosa – Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria (1).

E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se la disciplina dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice (2).

E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, in presenza di un’istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, l’amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013; se, di conseguenza, il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato (3).

(1) Ha chiarito la Sezione che secondo l’interpretazione invalsa in ordine ai presupposti legittimanti l’accesso ordinario, la situazione giuridica suscettibile di legittimare l’istanza ostensiva, sia nella sua configurazione “finale” (nella specie, connessa all’affidamento del servizio a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria), sia in quella “procedimentale” (intesa, nella fattispecie in esame, alla sollecitazione ed al controllo delle modalità di esercizio da parte della P.A. del suo potere di risoluzione del contratto con l’aggiudicataria e di “interpello” della seconda classificata), deve quantomeno correlarsi ad una attuale e concreta prospettazione dei suoi presupposti costitutivi (relativi, nella specie, al “grave inadempimento” dell’impresa affidataria): presupposti che, essendo finalizzati a conferire i necessari requisiti di “concretezza” ed “attualità” all’interesse legittimante, devono preesistere all’istanza di accesso (proprio perché si tratta di verificarne, dal punto di vista dell’Amministrazione destinataria dell’istanza e in via succedanea nella sede giudiziale, la ammissibilità e fondatezza), e non (eventualmente) emergere successivamente al soddisfacimento dell’azionato interesse conoscitivo.

Nella suindicata direzione interpretativa milita il precedente di questo Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3398 dell’11 giugno 2012, laddove statuisce nel senso che “nel caso di specie, l’interesse azionato che fonderebbe l’accesso non risulta concreto, poiché non ne viene precisata e specificata la natura; la circostanza di essere il secondo graduato nella procedura di gara per l’affidamento del contratto, non giustifica certo una richiesta generalizzata di accesso di tutti gli atti attinenti alla fase esecutiva (…). Il Collegio deve, conclusivamente, precisare che, con riferimento agli atti attinenti alla fase esecutiva del rapporto, manca in radice un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, come correttamente ha evidenziato il TAR, in palese assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di un interesse al subentro, peraltro neppure rappresentabile in termini di certezza (trattandosi di facoltà discrezionale rimessa alla stazione appaltante stessa); ciò esclude la configurabilità di un interesse della seconda classificata a conoscere la correttezza o meno dell'esecuzione contrattuale da parte dell'aggiudicatario della gara, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione (ex art. 1372 c.c.)”. Sull’opposto versante interpretativo, tuttavia, non può farsi a meno di evidenziare che la seconda classificata, proprio in virtù di tale posizione, non è assimilabile ad un quisque de populo, ai fini dell’attivazione dell’iniziativa ostensiva: quella posizione, infatti, funge da presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato sulla valida – anche se non pienamente satisfattiva – partecipazione alla gara.

In siffatto contesto, ed anche in considerazione dell’idoneità dell’accesso ad integrare un autonomo “bene della vita”, distinto dalle utilità conseguibili mediante le iniziative attivabili a seguito del suo utile esperimento, l’interesse dell’impresa seconda classificata ad avere accesso agli atti della fase esecutiva, in vista della sollecitazione dell’eventuale potere risolutorio e di quello consequenziale di “interpello” della stazione appaltante, potrebbe non presentare tratti significativamente divergenti, anche ai fini della sua giuridica tutelabilità, rispetto all’incontestabile interesse ostensivo della medesima concorrente a conoscere i documenti relativi all’offerta presentata dalla aggiudicataria, indipendentemente dalla già acquisita conoscenza dei vizi del procedimento di gara, in vista della eventuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione: in entrambi i casi perseguendosi l’interesse al subentro nella posizione di affidataria della commessa e distinguendosi essi solo in relazione alla natura del potere di sostituzione della prima graduata spettante all’Amministrazione, siccome vincolato in un caso e discrezionale nell’altro.

(2) Ha chiarito la Sezione che qualora si ritenesse che il concorrente secondo graduato sia privo di un interesse differenziato che lo legittima all’esercizio del diritto di accesso ordinario, ai sensi della legge n. 241/1990, nei riguardi degli atti afferenti alla fase esecutiva dell’appalto, diventerebbe necessario affrontare una seconda questione, anch’essa di evidente rilievo generale, concernente l’applicabilità del nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato, disciplinato dall’art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lvo n. 97 del 2016, nella materia dei contratti pubblici, tanto nella fase di scelta del contraente, quanto nella successiva fase di esecuzione delle prestazioni.

Il diritto di accesso civico generalizzato, infatti, si caratterizza proprio perché del tutto sganciato dal collegamento con una posizione giuridica differenziata. L’operatore economico, al pari di qualsiasi altro soggetto, potrebbe esercitare tale diritto anche al semplice scopo di verificare la correttezza dell’operato dell’amministrazione, indipendentemente dall’esigenza di proteggere una particolare situazione giuridica soggettiva.

La Sezione ha ritenuto necessario chiarire se l’amministrazione prima e il giudice dopo abbiano il potere, o il dovere, di riqualificare l’istanza di accesso presentata dal richiedente, secondo i parametri della indifferenziata legittimazione soggettiva attiva dell’accesso civico.

In punto di fatto, la parte appellante, facendo leva sulla sua qualità (differenziata) di impresa partecipante alla gara e collocatasi in seconda posizione nella graduatoria conclusiva, nel perseguimento della suindicata finalità di subentrare all’impresa aggiudicataria nello svolgimento del servizio in oggetto, sembra avere inteso (implicitamente) invocare le pertinenti disposizioni della l. n. 241 del 1990 e non quelle, caratterizzate dal carattere “adespota” dell’interesse legittimante l’accesso, regolatrici del accesso civico (esercitabile, come si è visto, da “chiunque”).

Alla soluzione della questione nel senso del carattere non preclusivo della qualità “differenziata” spesa dalla richiedente l’accesso, ai fini della applicazione (in via subordinata) della normativa in tema di accesso civico, potrebbe indurre, in primo luogo, il rilievo secondo cui compete all’Amministrazione - ed, in seconda battuta, al giudice - inquadrare sub specie iuris la domanda del privato, di cui sia univocamente identificabile il contenuto sostanziale (recte, nella specie, la ragione e l’oggetto della pretesa ostensiva): sì che, anche la presenza nell’istanza di accesso di espresse indicazioni normative (nel caso concreto, comunque, assenti) non potrebbe reputarsi suscettibile di vincolare le sue determinazioni (né, di riflesso, le valutazioni del giudice), dovendo aversi di mira l’obiettivo primario di verificare la fondatezza dell’istanza alla luce del complessivo tessuto ordinamentale, in vista del soddisfacimento dell’interesse ostensivo finale del richiedente (sempre che, naturalmente, l’istanza non contenga univoche indicazioni volitive del richiedente nel senso dell’applicazione dell’una o dell’altra disciplina regolatrice dell’accesso).

Del resto, e con diretto riferimento al caso di specie, la stessa Amministrazione, esprimendosi – con la nota impugnata in primo grado – in senso negativo in ordine alla duplice possibile prospettazione della pretesa ostensiva, ha ritenuto che entrambe fossero enucleabili, senza incorrere in forzature interpretative o qualificatorie, dall’istanza della parte appellante. Lo stesso Ente, pertanto, ha attribuito all’oggetto dell’istanza un contenuto ampio, ovvero comprensivo delle due possibili configurazioni del diritto di accesso, che non potrebbe essere ricusato in sede giudiziale dall’Amministrazione appellata, se non incorrendo nel divieto di venire contra factum proprium (non potendo invece invocarsi in tema di accesso, almeno qualora si ritenga che venga in rilievo una posizione di diritto soggettivo del richiedente, l’irretrattabilità del provvedimento, anche in punto di definizione contenutistica dell’istanza del cittadino, se non nelle forme dell’autotutela).

Peraltro, in via generale, se una domanda del cittadino difetti di un requisito per poter trovare soddisfacimento alla stregua di una determinata fattispecie normativa, o comunque non lo possieda col grado di intensità all’uopo richiesto, ciò non esclude che essa possa essere esaminata secondo una diversa fattispecie tipica, che quel requisito non contempli affatto.

In senso opposto, tuttavia, potrebbe sottolinearsi che l’accesso civico è testualmente finalizzato (cfr. art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013, così come novellato dall'art. 6, comma 1, d.lgs. n. 97 del 25 maggio 2016) allo “scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”: siffatta connotazione finalistica dell’accesso de quo, quindi, impronterebbe “in positivo” l’istituto, inducendo ad escluderne l’applicazione ogniqualvolta il promotore dell’iniziativa ostensiva abbia espressamente fatto valere una legittimazione di carattere “egoistico” (ovvero dichiarato di agire, come nella specie, a tutela di un interesse di carattere individuale).

Ha aggiunto la Sezione che tutta la nuova normativa in materia di trasparenza, del resto, è incentrata sull’idea della massima collaborazione tra l’amministrazione e i cittadini.

La soluzione formalista, che conduca alla reiezione dell’accesso per il mancato richiamo alla disciplina dell’accesso civico si porrebbe in totale contraddizione con questi principi.

D’altro canto, il rigetto non attribuirebbe all’amministrazione alcun concreto vantaggio, poiché il richiedente potrebbe poi reiterare l’istanza, fondandola sul decreto n. 22 del 2013. Questa duplicazione di istanze e procedimenti comporterebbe costi non solo per il privato, ma anche per la stessa amministrazione.

Si deve aggiungere che la “conversione” dell’istanza non sembra comportare pregiudizi per i terzi, dal momento che la disciplina del decreto n. 33 del 2013 risulta, nel suo complesso, decisamente più garantista degli interessi privati che possono essere posti in pericolo dall’esercizio del diritto di accesso.

(3) Ha chiarito la Sezione che qualora l’Adunanza Plenaria dovesse risolvere in senso affermativo il (secondo) quesito sottopostole, assumerebbe infine rilievo dirimente, ai fini dell’esito della controversia, la complessa questione interpretativa inerente alla natura del rapporto tra la disciplina sul accesso civico e la disciplina dell’accesso ordinario, nella specifica materia dell’accesso agli atti relativi alle procedure di evidenza pubblica ed alla fase esecutiva del rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria.

La giurisprudenza è prevalentemente orientata nel senso di ritenere che i due sistemi normativi coesistano, nell’attuale complessivo regime della trasparenza dell’attività amministrativa, siccome finalizzati a regolare due istituti autonomi, muniti di propri elementi caratterizzanti.

Con recente sentenza (Sez. V, n. 1817 del 20 marzo 2019), il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che “si tratta di istituti che - lungi dal configurare un unico diritto - concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11 d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”). Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità”.

Con il medesimo precedente, è stato altresì evidenziato che l’accesso civico o generalizzato, a differenza dell’accesso documentale “classico”, “sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche”, mentre “sul piano dell’”intensità”, si tratta – nondimeno – di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che – in presenza di controinteressi rilevanti – lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza)”.

La suddetta impostazione sistematica, va aggiunto, trova il suo avallo legislativo espresso nel disposto dell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013, a mente del quale “restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della l. 7 agosto 1990, n. 241”.

Tuttavia, a fronte della suindicata ricostruzione dei rapporti tra le due discipline

cui deve aggiungersi, per quanto di interesse in relazione allo specifico oggetto della controversia, quella speciale di cui all’art. 53 del codice n. 50 del 2016), non può omettersi di menzionarne un’altra, di segno alternativo, secondo la quale il d.lgs. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lgs. n. 97 del 2016, avrebbe rivisitato, in chiave liberalizzante, l’unitaria materia dell’accesso, la quale troverebbe quindi la sua attuale regolamentazione in un quadro normativo composito, dal punto di vista della fonte produttiva, che costituirebbe la risultante di un complesso processo di abrogazione-coordinamento-integrazione, affidato essenzialmente all’interprete e frutto dell’”atterraggio” (non compiutamente disciplinato in tutti i suoi risvolti applicativi dal legislatore attraverso appositi sistemi di raccordo) delle nuove (ed, in certo senso, dirompenti) disposizioni di cui al d.lgs. n. 97 del 2016 sul terreno normativo “classico” di cui alla originaria l. n. 241 del 1990.

Secondo tale diverso approccio sistematico, il d.lgs. n. 33 del 2013 non avrebbe esautorato del tutto la previgente l. n. 241 del 1990 né espunto dall’ordinamento le specifiche forme di accesso dalla stessa disciplinate: e tuttavia queste, unitamente all’istituto di nuovo conio dell’accesso civico, concorrerebbero alla configurazione di un diritto unitario, pur connotato dalla molteplicità delle sue concrete manifestazioni attuative, la cui ratio complessiva ed aggiornata riposerebbe nella necessità di apprestare strumenti penetrativi differenziati nelle maglie informative della P.A., al fine di meglio calibrare la forza del principio di trasparenza in ragione della diversità delle situazioni in cui venga concretamente invocato e della eterogeneità degli interessi di volta in volta coinvolti.

Ha ancora chiarito la Sezione che Chiarito che - secondo la già più volte richiamata interpretazione prevalente - l’accesso civico e quello ordinario coesistono nel nostro ordinamento, al pari delle rispettive disposizioni regolatrici, l’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, nel suo rinvio alle “vigenti disposizioni” che presuppongono, ai fini dell’accesso, il rispetto di “specifiche condizioni, modalità e limiti”, non sembra poter essere semplicisticamente inteso come affermativo della necessità di richiedere, ai fini dell’ostensione dei documenti in determinati ambiti/materie (come, appunto, quella delle procedure di evidenza pubblica e della relativa fase esecutiva, in cui vige una disposizione che richiama espressamente la l. n. 241 del 1990), il possesso della situazione legittimante ex art. 22, l. n. 241 del 1990: tale interpretazione, infatti, assume a suo presupposto proprio quella che dovrebbe essere, invece, la conclusione del ragionamento ermeneutico, ovvero la perdurante vigenza, nella predetta materia e quale esclusiva fonte regolatrice dell’accesso ad essa relativo, della l. n. 241 del 1990 (dando essa, in altre parole, per scontato che la suddetta materia, con riferimento all’istituto dell’accesso, sia rimasta immune dall’avvento innovatore del d.lgs. n. 97 del 2016).

Inoltre, l’impossibilità di istituire un immediato “ponte” dispositivo tra l’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e l’art. 53, comma 1, scaturisce dalla diversa portata delle due previsioni: l’una intesa a fare salva la vigenza delle disposizioni che prevedono “specifiche condizioni, modalità o limiti” all’accesso, l’altra recante un rinvio generale ed onnicomprensivo alla l. n. 241 del 1990.

Consegue da tale rilievo che disposizioni come l’art. 53, le quali, oltre ad essere previgenti (al d.lgs. n. 97 del 2016), fanno indistinto riferimento alle previsioni in tema di accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, non potrebbero essere ricondotte alla clausola di salvezza di cui all’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, scontrandosi il carattere generale del primo, siccome riguardante l’intero complesso normativo di cui alla l. n. 241/1990, ed il carattere analitico del secondo, concernente “specifiche condizioni, modalità o limiti” previsti dalla vigente disciplina in tema di accesso.

Né, del resto, sarebbe plausibile ritenere che la clausola di cui all’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, ed in particolare il rinvio da esso operato alle “specifiche condizioni, modalità o limiti”, si presti ad essere intesa ed applicata in modo differenziato: come relativa, cioè, (anche) alla suindicata limitazione soggettiva, laddove specifiche discipline (come nella specie, per ipotesi, l’art. 53, comma 1) contengano un generico richiamo alla l. n. 241 del 1990, ed estranea ad essa, qualora nessuna previsione vi sia (e si tratti solo di applicare, nel suo proprio ambito operativo, la disciplina in tema di accesso civico).

In tale seconda ipotesi, infatti, la disposizione non potrebbe sicuramente essere invocata, come già rilevato, al fine di affermare la vigenza, anche in riferimento all’accesso civico, di quelle “limitazioni” che, per il loro carattere tipizzante lo specifico istituto dell’accesso ordinario (come quella connessa alla necessaria legittimazione soggettiva del richiedente), non si prestano ad essere trasposte all’altro, a pena di snaturamento dello stesso.

Per concludere, potrebbe anzi ipotizzarsi – rimettendo all’Adunanza Plenaria ogni valutazione finale sul punto – che l’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, nel suo rinvio ai “casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”, rechi supporto all’interpretazione opposta a quella che lo invoca al fine di giustificare l’inapplicabilità dell’accesso civico alla materia disciplinata dal Codice degli Appalti.

Invero, il generico riferimento normativo all’”accesso” – comprensivo di quello civico e di quello ordinario – sembra deporre nel senso che il legislatore ha una visione sostanzialmente unitaria dell’istituto dell’accesso, sebbene disciplinandone in maniera diversa le singole declinazioni attuative.

Ebbene, se così è (recte, fosse), la disposizione potrebbe essere invocata proprio al fine di ribadire che le due richiamate discipline in tema di accesso concorrono in ciascun ambito materiale specifico, ferma restando la necessità di rispettare quelle “specifiche condizioni, modalità o limiti” previsti dalla l. n. 241 del 1990: ai quali, però, non sarebbero riconducibili quelli che, come la necessaria legittimazione soggettiva del richiedente, non possono essere trasferiti entro il dominio applicativo dell’accesso civico, senza dare luogo alla radicale negazione dello stesso.

Accesso alle riproduzioni audio-video delle prove orali di un concorso

• Tar Lazio, sez. II ter, 10 dicembre 2019, 14140 – Pres. Morabito, Est. Maddalena

Accesso ai documenti – Riproduzione audio video – Prove orali di pubblico concorso – E’ accessibile.

Essendo la prova orale di un concorso certamente riconducibile al procedimento concorsuale, la sua riproduzione audio video deve ritenersi accessibile, in quanto documento informatico detenuto da una pubblica amministrazione e concernente attività pubblicistica dalla stessa posta in essere, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la circostanza che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato dalla pubblica amministrazione (1).

(1) La Sezione II ter del Tar Lazio ha accolto il ricorso di un concorrente non classificatosi tra i vincitori ad accedere alle riproduzioni audio-video delle prove orali dei concorrenti risultati vincitori.

Il Tar ha pertanto affermato che riproduzione audio video di una prova orale di un concorso deve ritenersi accessibile, in quanto documento informatico detenuto da una pubblica amministrazione e concernente attività pubblicistica dalla stessa posta in essere nell’ambito del procedimento concorsuale, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la circostanza che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato dalla pubblica amministrazione.

Quanto alla asserita lesione delle riservatezza, ha chiarito il Tar che in linea di principio sussiste il diritto ad accedere a tutti gli atti della procedura concorsuale e non vi sono limiti ai documenti ostensibili, essendo noto che le domande e i documenti prodotti dai candidati, i verbali, le schede di valutazione e gli stessi elaborati di un concorso pubblico costituiscono documenti rispetto ai quali deve essere esclusa in radice l'esigenza di riservatezza e tutela dei terzi, posto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno acconsentito a misurarsi in una competizione di cui la comparazione dei valori di ciascuno costituisce l'essenza della valutazione (Tar Lazio, sez. III, 10 settembre 2013, n.8199).

In ogni caso, la sentenza ha rilevato che, attesa la specifica natura dei documenti in questione (registrazioni audio-video delle prove orali), qualora dovesse profilarsi un contrasto tra esigenze di privacy dei terzi e il diritto di accesso, trattandosi di accesso per fini di necessità difensive, queste ultime dovrebbe comunque ritenersi prevalenti.

Tuttavia, l’amministrazione potrà adottare accorgimenti tecnici idonei a contemperare l’interesse all’accesso e quello alla riservatezza dei terzi.

Dal sito https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/accesso-alle-riproduzioni-audio-video-delle-prove-orali-di-un-concorso

Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Raccolta pareri, pubblicazione on line, 29 novembre 2019, Credenziali per l’accesso da remoto ai dati di sintesi del protocollo informatico e del sistema contabile comunale

Accesso dei consiglieri da remoto al protocollo informatico. Sulla base della sentenza n.599/2019 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, al consigliere “va riconosciuto il diritto ad accedere da remoto al protocollo informatico e al sistema informatico contabile dell’Ente, con corrispondente obbligo per il Comune di approntare le necessarie modalità organizzative, sia pure con alcune necessarie limitazioni. Tuttavia, al fine di evitare ogni accesso indiscriminato alla totalità dei documenti protocollati”, il T.A.R. (conformemente ai pareri della Commissione per l’Accesso) con la predetta decisione, ha manifestato “l’avviso che l’accesso da remoto vada consentito in relazione ai soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo, non potendo essere esteso al contenuto della documentazione, la cui acquisizione rimane soggetta alle ordinarie regole in materia di accesso (tra le quali la necessità di richiesta specifica)”.

Un consigliere ha chiesto all’Amministrazione comunale, alla luce di alcune pronunce giurisprudenziali, nonché degli orientamenti ministeriali e dei pareri resi dalla Commissione per l’Accesso ai documenti amministrativi, il rilascio delle credenziali per l’accesso da remoto al protocollo informatico e al sistema contabile dell’Ente.
L’Amministrazione, dopo una prima nota con cui si esprimeva l’intenzione di garantire l’accesso al consigliere nei predetti termini, ha successivamente comunicato l’esigenza di acquisire il parere della Prefettura in ordine alle limitazioni contenute nella sentenza n.285 del 3 settembre 2019 del T.A.R. del Molise.
Al riguardo, si osserva che il diritto di accesso è esercitabile dai consiglieri comunali ai sensi dell’art.43, comma 2, del decreto legislativo n.267/00 ed è definito dal Consiglio di Stato (sentenza n.4471/2005) "diritto soggettivo pubblico funzionalizzato", finalizzato al controllo politico-amministrativo sull'ente, nell'interesse della collettività (cfr. C.d.S. V, 5/09/2014, n.4525, cit. da Commissione per l’Accesso ai documenti amministrativi del 29 novembre 2018); si tratta di un diritto dai confini più ampi del diritto di accesso ammesso per il cittadino nei confronti del Comune di residenza (art.10 T.U. Enti locali) o, più in generale, nei confronti della P.A., disciplinato dalla legge n.241 del 1990 (cfr. parere della Commissione per l’Accesso ai documenti amministrativi del 28 ottobre 2014 e il richiamato parere del 29 novembre 2018).
Proprio la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, esprimendosi sull’esercizio del diritto in parola, già con i pareri del 29 novembre 2009 e del 16 marzo 2010, sulla base del principio di economicità che incombe sia sugli uffici tenuti a provvedere, sia sui soggetti che chiedono prestazioni amministrative, ha riconosciuto “la possibilità per il consigliere di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, dell’ente attraverso l’uso della password di servizio … proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell’ordinaria attività amministrativa dell’ente locale”.
Anche la giurisprudenza ha riconosciuto il predetto diritto, alla luce del progresso tecnologico, a cui le pubbliche amministrazioni devono adeguarsi ai sensi del d. lgs. n.82/2005 (codice dell’amministrazione digitale), mediante la dotazione di una piattaforma integrata di gestione documentale, nell’ambito della quale è inserito anche il protocollo informatico (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 4 aprile 2019, n.545; T.A.R. Sardegna, 4 aprile 2019, n.317).
Più recentemente, anche il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata con la sentenza n.599/2019 del 10 luglio 2019, ribadendo che il diritto di accesso dei consiglieri comunali è esercitato ex art.43 del TUEL, ha precisato che esso va oggi necessariamente correlato al progressivo e radicale processo di digitalizzazione dell’organizzazione e dell’attività amministrativa, risultante dal Codice dell’Amministrazione digitale.
Pertanto, il consigliere comunale ha il diritto di soddisfare le esigenze conoscitive connesse all’espletamento del suo mandato anche attraverso la modalità informatica, con accesso da remoto (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez.II, 4 aprile 2019, n.545; T.A.R. Sardegna, 4 aprile 2019, n.317).
Ciò posto, occorre osservare che la sentenza n.285 del 3 settembre 2019 del T.A.R. del Molise, richiamata dall’Ente a supporto della propria determinazione di sospensione del diritto, attiene alla richiesta di accesso di un consigliere regionale. Il Tribunale amministrativo cita proprio la normativa che si applica ai consiglieri comunali “pacificamente estensibile ai consiglieri regionali”. Inoltre, è stato precisato che è “parimenti vero che la concreta modalità dell’accesso con l’impiego di applicativi informatici non deve determinare la elusione dei principi di fondo che conformano l’esercizio del relativo diritto, nei termini stabiliti dagli artt.22 e 24 della legge n.241 del 1990. In particolare, resta ferma la regola per cui l’esercizio del diritto di accesso presuppone la presentazione di una richiesta specifica e puntuale, che deve riferirsi a documenti preesistenti e già formati”.
Altresì, il TAR del Molise ha richiamato anche giurisprudenza del TAR Toscana che riguardava la richiesta di trasmissione di non meglio identificati atti e documenti che riguardavano le spese sostenute da un sindaco, nonché giurisprudenza che sostiene la necessità di applicazione della legge n.241/1990 che contiene norme sul diritto di accesso.
Anche alla luce del fatto che con l’abrogazione dell’art.130 della Costituzione non sono più esercitabili i controlli preventivi esterni di legittimità degli atti degli enti locali, si ribadisce che al consigliere comunale deve essere riconosciuta una funzione più ampia, nei termini dichiarati dal Consiglio di Stato con la sopra citata sentenza della Sez.V, 5/09/2014, n.4525, talché, ad avviso di quest’Ufficio non sembra che la giurisprudenza citata dall’Ente possa ostare all’esercizio del diritto ad accedere ai protocolli informatici.
Pertanto, anche sulla base della citata sentenza n.599/2019 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, al consigliere “va riconosciuto il diritto ad accedere da remoto al protocollo informatico e al sistema informatico contabile dell’Ente, con corrispondente obbligo per il Comune di approntare le necessarie modalità organizzative, sia pure con alcune necessarie limitazioni. Tuttavia, al fine di evitare ogni accesso indiscriminato alla totalità dei documenti protocollati”, il T.A.R. (conformemente ai pareri della Commissione per l’Accesso) con la predetta decisione, ha manifestato “l’avviso che l’accesso da remoto vada consentito in relazione ai soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo, non potendo essere esteso al contenuto della documentazione, la cui acquisizione rimane soggetta alle ordinarie regole in materia di accesso (tra le quali la necessità di richiesta specifica)”.

https://dait.interno.gov.it/pareri/98014

Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Raccolta pareri, pubblicazione on line, 16 ottobre 2019, Accesso del consigliere comunale al sistema informatico dell’Ente mediante rilascio di credenziali

Il consigliere comunale ha il diritto di soddisfare le esigenze conoscitive connesse all’espletamento del suo mandato anche attraverso la modalità informatica, con accesso da remoto (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 4 aprile 2019, n.545; T.A.R. Sardegna, 4 aprile 2019, n.317). Il TAR per la Basilicata, con sentenza n.599/2019, al fine di evitare ogni accesso indiscriminato alla totalità dei documenti protocollati”, ha manifestato “l’avviso che l’accesso da remoto vada consentito in relazione ai soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo, non potendo essere esteso al contenuto della documentazione, la cui acquisizione rimane soggetta alle ordinarie regole in materia di accesso (tra le quali la necessità di richiesta specifica)”.

E’ stato chiesto se possa essere consentito ad un consigliere comunale l’accesso al sistema informatico contabile dell’Ente mediante rilascio di credenziali.
Al riguardo, come è noto, il diritto di accesso è esercitabile dai consiglieri comunali ai sensi dell’art.43, comma 2, del decreto legislativo n.267/00 ed è definito dal Consiglio di Stato (sentenza n.4471/2005) "diritto soggettivo pubblico funzionalizzato", finalizzato al controllo politico-amministrativo sull'ente, nell'interesse della collettività (cfr. C.d.S. V, 5/09/2014, n.4525, cit. da Commissione per l’Accesso ai documenti amministrativi del 29 novembre 2018); si tratta di un diritto dai confini più ampi del diritto di accesso riconosciuto al cittadino nei confronti del Comune di residenza (art. 10 T.U. Enti locali) o, più in generale, nei confronti della P.A., disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. parere della Commissione per l’Accesso ai documenti amministrativi del 28 ottobre 2014 e il richiamato parere del 29 novembre 2018).
Proprio la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, esprimendosi sull’esercizio del diritto in parola, già con i pareri del 29 novembre 2009 e del 16 marzo 2010, sulla base del principio di economicità che incombe sia sugli uffici tenuti a provvedere, sia sui soggetti che chiedono prestazioni amministrative, ha riconosciuto “la possibilità per il consigliere di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, dell’ente attraverso l’uso della password di servizio … proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell’ordinaria attività amministrativa dell’ente locale”.
Anche la giurisprudenza ha riconosciuto il predetto diritto, alla luce del progresso tecnologico, a cui le pubbliche amministrazioni devono adeguarsi ai sensi del d. lgs. n.82/2005 (codice dell’amministrazione digitale), mediante la dotazione di una piattaforma integrata di gestione documentale, nell’ambito della quale è inserito anche il protocollo informatico (T.A.R. Campania, Salerno, sez.II, 4 aprile 2019, n.545; T.A.R. Sardegna, 4 aprile 2019, n.317).
Più recentemente, anche il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata con la sentenza n.599/2019 del 10 luglio 2019, ribadendo che il diritto di accesso dei consiglieri comunali è esercitato ex art.43 del TUEL, ha precisato che esso va oggi necessariamente correlato al progressivo e radicale processo di digitalizzazione dell’organizzazione e dell’attività amministrativa, risultante dal Codice dell’Amministrazione digitale.
Corrispondentemente, il consigliere comunale ha il diritto di soddisfare le esigenze conoscitive connesse all’espletamento del suo mandato anche attraverso la modalità informatica, con accesso da remoto (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 4 aprile 2019, n.545; T.A.R. Sardegna, 4 aprile 2019, n.317).
Pertanto, anche sulla base della citata sentenza n.599/2019 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata al dipendente “va riconosciuto il diritto ad accedere da remoto al protocollo informatico e al sistema informatico contabile dell’Ente, con corrispondente obbligo per il Comune di approntare le necessarie modalità organizzative, sia pure con alcune necessarie limitazioni. In particolare, al fine di evitare ogni accesso indiscriminato alla totalità dei documenti protocollati”, il TAR ha manifestato “l’avviso che l’accesso da remoto vada consentito in relazione ai soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo, non potendo essere esteso al contenuto della documentazione, la cui acquisizione rimane soggetta alle ordinarie regole in materia di accesso (tra le quali la necessità di richiesta specifica)”.

https://dait.interno.gov.it/pareri/97937

Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (c/o Presidenza del Consiglio dei Ministri) 18 settembre 2019, Diritto di accesso dei consiglieri comunali

Il diritto di accesso dei consiglieri comunali  si atteggia quale latissimo diritto all’informazione al quale si contrappone l’obbligo degli uffici di fornire ai richiedenti tutte le notizie e informazioni in loro possesso, fermo il divieto di perseguire interessi personali o di tenere condotte emulative.

Quando il consigliere comunale dichiari di esercitare il diritto di accesso in rapporto alle sue funzioni, e quindi per la tutela degli interessi pubblici (e non di interessi privati e personali), non è soggetto a limiti particolari, nel rispetto, comunque, di quelli imposti dal principio di buon andamento dell'Amministrazione di cui all'articolo 97 della Costituzione, sicché non è tenuto a particolari oneri motivazionali nelle proprie richieste, che possono, dunque, limitarsi ad evidenziare la strumentalità dell'accesso allo svolgimento della funzione, né l'Amministrazione può esercitare un controllo estrinseco di congruità tra la richiesta di accesso e l'espletamento del mandato, salvo casi di richieste di accesso manifestamente inconferenti con l'esercizio delle funzioni dell'Ente locale

Ricorrente: …..

contro

Amministrazione resistente: Comune di ….. (…..)

FATTO

….., in qualità di consigliere comunale del Comune di ….., in ossequio al mandato ricoperto, formulava il 15.1.2019, con nota prot. n. ….., al Servizio Tributi del Comune di ….. una diffida a far conoscere le iniziative assunte in ordine alle posizioni debitorie tributarie in capo ad amministratori in carica e consiglieri comunali, al fine di verificare la presenza di incompatibilità che potrebbero attribuirsi ad eventuali posizioni debitorie tributarie nei confronti dell’Ente, che renderebbero illegittimo l’operato del civico consesso ex art. 63 TUEL.

Ha dedotto nel ricorso alla Commissione che venivano riscontrate situazioni di incandidabilità e/o incompatibilità di consiglieri comunali a seguito dell’insediamento del consiglio comunale, dopo le elezioni amministrative tenutesi in data 9.7.2018.

L’Amministrazione resistente con nota datata 18.1.2019 prot. ….. del 21.1.2019 rigettava la richiesta di esibire le “posizioni debitorie tributarie in capo ad amministratori in carica e consiglieri comunali”, richiamando i principi della giurisprudenza amministrativa secondo cui, non essendo assoluto ed illimitato il diritto all’ostensione del consigliere comunale, va respinta una richiesta indeterminata, senza cioè una esplicita indicazione degli atti che si intendono esaminare e indirizzata a controlli generali di tutta l’attività dell’amministrazione per un determinato arco di tempo.

Parte ricorrente il 30/3/2019 adiva la Commissione affinché riesaminasse il caso, ex art. 25 legge 241/90 e assumesse le conseguenti determinazioni. La Commissione nella seduta dell’8 maggio 2019 dichiarava il ricorso irricevibile perché tardivo, essendo stato presentato oltre il termine di trenta giorni dalla formazione del silenzio rigetto, come prescritto dall’art. 25 comma 4 della legge 241/90.

Il 5.6.2019 ….. ha formulato all’Amministrazione resistente istanza di accesso ex art. 43, comma 2, TUEL n. 267/2000, a “tutte le posizioni tributarie in capo ad amministratori in carica e consiglieri comunali del Comune di ….. al fine di verificare posizioni di incompatibilità degli stessi e le dichiarazioni rese dagli amministratori e consiglieri comunali in carica al momento dell’elezione”.

L’Amministrazione resistente con nota datata 14.6.2019 prot. ….. rigettava la richiesta, richiamando i principi della giurisprudenza amministrativa secondo cui, non essendo assoluto ed illimitato il diritto all’ostensione del consigliere comunale, va respinta una richiesta indeterminata, senza cioè una esplicita indicazione degli atti che si intendono esaminare e indirizzata a controlli generali di tutta l’attività dell’amministrazione per un determinato arco di tempo.

Parte ricorrente il 9/7/2019 adiva la Commissione affinché riesaminasse il caso e, valutata la legittimità del rigetto dell’istanza di accesso, ai sensi e per gli effetti dell’art. 25 della legge n. 241/1990, assumesse le conseguenti determinazioni.

Perveniva memoria del Comune di ….. datata 1/9/2019.

DIRITTO

Preliminarmente la Commissione rileva che l’effettiva competenza ad esaminare il presente gravame, presentato avverso un Comune, spetterebbe al difensore civico; tuttavia, in assenza di tale organismo nella Regione ….., è costante giurisprudenza della Scrivente esaminare tali gravami affinché la mancanza non si traduca in una menomazione degli strumenti a tutela del diritto di accesso.

Sempre in via preliminare la Commissione osserva che ai sensi dell’art. 12, comma 8 del D.P.R. 184/2006 “La decisione di irricevibilità o di inammissibilità del ricorso non preclude la facoltà di riproporre la richiesta d'accesso e quella di proporre il ricorso alla Commissione avverso le nuove determinazioni o il nuovo comportamento del soggetto che detiene il documento”.

La Commissione richiama sul punto quanto sostenuto dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (e, segnatamente, nelle decisioni n.ri 6 e 7 del 2006), a tenore delle quali non è consentita la reiterabilità dell'istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo, potendo l'interessato reiterare l'istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa solo in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell'originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante.

Nella fattispecie concreta l’istanza di accesso del 5/6/2019 ha un contenuto diverso rispetto all’originaria, essendo stata formulata ex art. 43, comma 2, TUEL n. 267/2000; inoltre differisce anche nel contenuto e nelle premesse.

Il ricorso deve essere accolto, in considerazione del fatto che viene in rilievo l’art. 43 del TUEL, che prevede il diritto dei consiglieri comunali di ottenere dagli uffici tutte le notizie e informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del loro mandato.

La ratio della norma è nel principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale, sicché tale diritto è direttamente funzionale non tanto all’interesse del consigliere comunale (o provinciale) ma alla cura dell’interesse pubblico connessa al mandato conferito, controllando il comportamento degli organi decisionali del Comune.

Il diritto di accesso dei consiglieri comunali quindi si atteggia quale latissimo diritto all’informazione al quale si contrappone l’obbligo degli uffici di fornire ai richiedenti tutte le notizie e informazioni in loro possesso, fermo il divieto di perseguire interessi personali o di tenere condotte emulative.

Con riferimento a tale profilo la Commissione osserva che l’ampiezza del potere d’accesso del consigliere comunale, riconosciuto allo stesso in ragione del particolare munus espletato, si riferisce agli atti e le informazioni detenuti dal comune (e dagli altri soggetti indicati dalla norma dell’art. 43 del TUEL).

L’art. 43, II comma, del d. lgs. 267/2000 (TUEL) dispone infatti che i consiglieri comunali “hanno diritto di ottenere dagli uffici del comune, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge.”

Ne consegue che, quando il consigliere comunale dichiara di esercitare il diritto di accesso in rapporto alle sue funzioni, e quindi per la tutela degli interessi pubblici (e non di interessi privati e personali), non è soggetto a limiti particolari, nel rispetto, comunque, di quelli imposti dal principio di buon andamento dell'Amministrazione di cui all'articolo 97 della Costituzione, sicché non è tenuto a particolari oneri motivazionali nelle proprie richieste, che possono, dunque, limitarsi ad evidenziare la strumentalità dell'accesso allo svolgimento della funzione, né l'Amministrazione può esercitare un controllo estrinseco di congruità tra la richiesta di accesso e l'espletamento del mandato, salvo casi di richieste di accesso manifestamente inconferenti con l'esercizio delle funzioni dell'Ente locale (cfr. T.A.R. Campania Salerno Sez. II, Sent., 04-04-2019, n. 545).

PQM

La Commissione accoglie il ricorso e, per l’effetto, invita l’Amministrazione a riesaminare l’istanza di accesso nei sensi di cui in motivazione

Dal sito http://www.commissioneaccesso.it/it/

Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (c/o Presidenza del Consiglio dei Ministri) 16 luglio 2019, Accesso di consiglieri comunali

L’accesso diretto al protocollo consente una selezione della documentazione di effettivo interesse per il consigliere comunale, senza la previa necessità della materiale apprensione di mole di documentazione tra cui selezionare quella necessitata, con la conseguenza tra l’altro di scongiurare l’aggravio del carico di lavoro per l’ente, in ossequio al principio di buon andamento della P.A..

A seguito dell’accesso così esercitato – non quindi a tutti i documenti dello stesso, si ribadisce, ma ai dati di sintesi ricavabili dal protocollo – il consigliere comunale procederà alla formulazione della istanza di accesso, specifica e dettagliata, recante l’indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso

E’ pervenuta a questa Commissione richiesta di parere da parte del Sindaco del Comune di ….. avente ad oggetto la possibilità per il consigliere comunale di accedere “da remoto al sistema informatico dell’Ente”, a seguito della richiesta in tal senso pervenuta da parte dei Consiglieri di minoranza. Si chiede anche se, in caso di riconoscimento del relativo diritto in capo al Consigliere comunale, tale diritto sia limitato all'accesso da remoto solo ai documenti, alle informazioni e ai dati definitivamente cristallizzati nel sistema informatico, con esclusione dell'accesso anche ai dati, informazioni e documenti che siano in fase istruttoria o in corso di lavorazione.

Si richiede inoltre se sia possibile e/o opportuno prevedere specifiche disposizioni regolamentari interne all'Ente dirette ad impedire che l'accesso da remoto all'intero sistema informatico dell'Ente possa dar luogo ad una apprensione generalizzata ed indiscriminata degli atti e dati dell'Amministrazione comunale, per scongiurare un sindacato generale sull’attività della amministrazione.

In merito alla richiesta di parere avanzata si osserva quanto segue.

La Commissione ha già avuto modo di pronunciarsi più volte, esprimendosi in senso favorevole, in merito alla accessibilità diretta al “protocollo dell’ente”, da parte del consigliere comunale, tramite attribuzione di credenziali di accesso ed, in virtù di tale attribuzione, si è precisato che il consigliere comunale può accedere al protocollo dell’ente non solo dalla sede dello stesso ma da qualunque postazione.

In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato Sez. V con la sentenza n. 3486/2018 avente ad oggetto il caso di un consigliere comunale il quale rivendicava la concessione della “facoltà di accesso anche da autonome postazioni remote, mediante rilascio di apposite credenziali (user id e password) e, per tal via, senza la limitazione riconnessa al necessario ricorso alla postazione fisica predisposta nei locali comunali”.

La Commissione, sul tema oggetto della richiesta di parere, ritiene di dover richiamare la sentenza 531/2018 del TAR Sardegna – Cagliari, che compendia in modo puntuale l’indirizzo adottato dalla Commissione medesima.

“L’esigenza conoscitiva fatta valere (…) si basa sul diritto all’accesso previsto e disciplinato dall’art. 43, comma 2, del TUEL, il quale estende a «tutte le notizie e le informazioni» in possesso del Comune l’ambito entro cui i consiglieri comunali possono esercitare il diritto alla conoscenza dell’attività dell’ente locale. In specie, la richiesta di accedere al protocollo informatico, e quindi di essere in possesso delle chiavi di accesso telematico, rappresenta una condizione preliminare, ma nondimeno necessaria, per l’esercizio consapevole del diritto di accesso, in modo che questo si svolga non attraverso una apprensione generalizzata e indiscriminata degli atti dell’amministrazione comunale (che costituisce il timore manifestato anche in questa sede dal Comune intimato), ma mediante una selezione degli oggetti degli atti di cui si chiede l’esibizione. Peraltro, una delle modalità essenziali per poter operare in tal senso è rappresentata proprio dalla possibilità di accedere (non direttamente al contenuto della documentazione in arrivo o in uscita dall’amministrazione, ma) ai dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo”.

Secondo il Tar Sardegna - e secondo l’orientamento ormai consolidato della Commissione in linea con esso - l’accesso diretto al protocollo consente una selezione della documentazione di effettivo interesse per il consigliere comunale, senza la previa necessità della materiale apprensione di mole di documentazione tra cui selezionare quella necessitata, con la conseguenza tra l’altro di scongiurare l’aggravio del carico di lavoro per l’ente, in ossequio al principio di buon andamento della P.A..

A seguito dell’accesso così esercitato – non quindi a tutti i documenti dello stesso, si ribadisce, ma ai dati di sintesi ricavabili dal protocollo – il consigliere comunale procederà alla formulazione della istanza di accesso, specifica e dettagliata, recante l’indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato permane, infatti, la necessità che le istanze di accesso siano formulate in maniera specifica e recanti la precisa indicazione del documento oggetto di interesse. Tali cautele, secondo il Consiglio di Stato, derivano dall’esigenza che il consigliere comunale non abusi del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell’ente civico” (C.d.S. Sez. V, 11.12.2013 n. 5931).

Al contrario, osserva la Commissione, la possibilità di un accesso diretto ed indiscriminato a tutta la documentazione dell’ente finirebbe invero per scavalcare, azzerandola, la fase dell’istanza di accesso che deve invece sussistere ed essere connotata dai requisiti ora richiamati, la cui necessaria sussistenza è ribadita costantemente dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.

La richiesta ostensiva del consigliere comunale, poi, deve essere sempre funzionalmente connessa all’esercizio del mandato amministrativo e alle relative funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo.

Tale sistema di accesso – per rispondere all’ altro quesito posto dal Comune - rende superflua la adozione di un regolamento che scongiuri l’apprensione generalizzata ed indiscriminata degli atti e dati dell'Amministrazione comunale al fine di evitare il paventato sindacato generale sull’attività della amministrazione.

Quanto alla ulteriore richiesta relativa alla eventuale accessibilità dei dati, informazioni e documenti che siano in fase istruttoria o in corso di lavorazione, la Commissione osserva quanto segue.

Se, ad esser richiesto è l’accesso ad un documento che risulti materialmente formato ed esistente agli atti del Comune, questo dovrà sempre essere liberamente accessibile da parte dei consiglieri comunali, con l’immanenza – si ripete - della strumentalità della richiesta avanzata all’esercizio del mandato amministrativo e alle funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo.

Qualora, invece, la richiesta attenga a documenti non ancora formati ma ancora in fase di istruttoria, si rientra nell’ambito informativo previsto dall’articolo 43 del TUEL, con possibilità per l’ente di differire l’accesso alla effettiva formazione della documentazione de qua, garantendo, però, l’accesso alle informazioni o notizie in possesso degli uffici comunali, utili all’espletamento del mandato ovvero allo svolgimento delle funzioni attribuite ai consiglieri ex lege.

In tal senso è il parere di questa Commissione.

Dal sito  http://www.commissioneaccesso.it/it/

Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Raccolta pareri, pubblicazione on line, 12 agosto 2019, Accesso agli atti da parte di un consigliere comunale

Accesso agli atti da parte di un consigliere comunale. Il diritto ad ottenere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere, a cui è ostensibile anche documentazione che per ragioni di riservatezza non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, è vincolato al segreto d’ufficio (T.A.R. Lombardia – Milano – sent. n.2363 del 23.09.2014 e citato C.d.S., Sez. V, 5 settembre 2014, n.4525). Il Consiglio di Stato, Sez. V, con decisione 4/5/2004, n.2716, riguardo alla normativa prevista dal d.P.C.M. n.200 del 26.1.1996, recante il regolamento per la categoria di documenti dell’Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso, ha rilevato che le limitazioni ivi previste “non possono applicarsi, in via analogica, ai consiglieri comunali, i quali, nella loro veste di componenti del massimo organo di governo del Comune, hanno titolo ad accedere anche agli atti concernenti le vertenze nelle quali il Comune è coinvolto nonché ai pareri legali richiesti dall’Amministrazione comunale, onde prenderne conoscenza e poter intervenire al riguardo”.

E’ stato posto un quesito in materia di accesso agli atti.
Premesso che dalla consultazione del protocollo informatico da parte di un consigliere è emerso un ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale presentato dal revisore unico dei conti contro il Comune, il Consigliere richiedente ha chiesto un parere in ordine alla correttezza del rifiuto al rilascio di copia di tale atto da parte dell’Amministrazione, motivato dalla necessità di acquisire l’autorizzazione da parte dell’interessato ricorrente.
Al riguardo, come noto, l'esercizio del diritto di accesso, esercitabile dai consiglieri comunali ai sensi dell’art.43, comma 2, del decreto legislativo n.267/00, è definito dal Consiglio di Stato (sentenza n.4471/2005) "diritto soggettivo pubblico funzionalizzato", finalizzato al controllo politico-amministrativo sull'ente, nell'interesse della collettività (cfr. C.d.S. V, 5/09/2014, n.4525, cit. da Commissione per l’Accesso ai documenti amministrativi del 29 novembre 2018); si tratta, all’evidenza, di un diritto dai confini più ampi del diritto di accesso riconosciuto al cittadino nei confronti del Comune di residenza (art.10 T.U. Enti locali) o, più in generale, nei confronti della P.A., disciplinato dalla legge n.241 del 1990 (cfr. parere della Commissione per l’Accesso ai documenti amministrativi del 28 ottobre 2014 e il richiamato del 29 novembre 2018).
Il diritto ad ottenere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere, a cui è ostensibile anche documentazione che per ragioni di riservatezza non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, è vincolato al segreto d’ufficio (T.A.R. Lombardia – Milano – sent. n.2363 del 23.09.2014 e citato C.d.S., Sez. V, 5 settembre 2014, n.4525).
Peraltro, in fattispecie simili alla presente, il Consiglio di Stato, Sez. V, con decisione 4/5/2004, n.2716, riguardo alla normativa prevista dal d.P.C.M. n.200 del 26.1.1996, recante il regolamento per la categoria di documenti dell’Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso, ha rilevato che le limitazioni ivi previste “non possono applicarsi, in via analogica, ai consiglieri comunali, i quali, nella loro veste di componenti del massimo organo di governo del Comune, hanno titolo ad accedere anche agli atti concernenti le vertenze nelle quali il Comune è coinvolto nonché ai pareri legali richiesti dall’Amministrazione comunale, onde prenderne conoscenza e poter intervenire al riguardo”.
In particolare, si rileva che il predetto d.P.C.M. pone un limite solo agli atti defensionali, (art.2, comma 2, lett.b) a cui comunque i consiglieri comunali potrebbero accedere essendo tenuti al segreto; nel caso in oggetto, trattandosi, invece, del testo di un ricorso già presentato all’organo competente, non pare peraltro sussistere alcuna lesione dell’interessato (che in relazione alla richiesta del consigliere comunale assume la veste di “controinteressato”). Infatti, anche in virtù della definizione di cui all’art.22, comma 1, lett.c) della legge n.241/1990, dall'esercizio dell'accesso il ricorrente non vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza dato che l’atto è già noto alla controparte (il Comune) che può diffonderlo all’interno dei propri uffici anche al fine della preparazione delle memorie di parte.
In merito ai tempi di rilascio degli atti, ferma restando la necessità di una regolamentazione della materia dell’accesso, si ritiene che la stessa deve tendere a garantire l’esercizio del diritto, con la previsione di termini ragionevoli compatibili con le esigenze tecniche degli uffici addetti alla loro consegna.

https://dait.interno.gov.it/pareri/97767