Domanda di partecipazione a concorso pubblico priva di sottoscrizione

Cons. di Stato, IV, 24 agosto 2016, n. 3685

La ratio del principio che obbliga il concorrente a presentare la domanda di partecipazione al concorso con sottoscrizione in originale non è quella di “punire” una distrazione (che tale è quella di chi dimentica di apporre una sottoscrizione alla domanda di partecipazione compilata), bensì di assicurare l’Amministrazione sulla provenienza dell’atto, e sulla riferibilità della domanda a chi ne appare l’autore (al fine di evitare il progredire di una procedura di selezione concorsuale certamente inutile, laddove la domanda non sia stata effettivamente compilata dall’apparente autore).

La sanzione espulsiva, derivante dall’omessa sottoscrizione in originale della domanda di partecipazione, può essere evitata qualora il concorrente, accortosi dell’errore, con un nuovo atto “riconosca” la riferibilità dell’istanza a se medesimo, prima che l’Amministrazione disponga l’esclusione dal concorso.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Calabria ha respinto il ricorso proposto dalla odierna appellante signora R.O., teso ad ottenere l’annullamento del provvedimento del Ministero della Giustizia, del 6 ottobre 1998, di esclusione dell’odierna appellante dal concorso a 51 posti di assistente giudiziario.

2. Essa - esclusa dal concorso per non aver sottoscritto la domanda di partecipazione - era insorta, prospettando articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sostenendo che la mancata sottoscrizione non era prevista nel bando come causa di esclusione della concorrente e che al massimo poteva essere consentita la non ammissione alle prove, ma non l’esclusione.

3. Il Tar, rammentato che l’Amministrazione, costituendosi, aveva fatto presente che era espressamente prevista una riserva di esame dei requisiti previsti nel bando dopo lo svolgimento delle prove scritte, con la conseguenza che non vi era alcun affidamento creato nella originaria ricorrente né alcuna tacita ammissione della medesima al concorso, ha scrutinato il mezzo, respingendolo alla stregua del seguente iter motivo:

a) ha anzitutto richiamato l’art. 6, comma 7, del bando che prevedeva espressamente “non si terrà, altresì, conto delle domande non firmate dal candidato o presentate oltre il termine di cui al secondo comma del presente articolo”, e l ’art. 5 del bando che prevedeva che per difetto dei requisiti prescritti, l’Amministrazione può disporre in ogni momento l’esclusione dal concorso circoscrizionale con provvedimento motivato;

b) ha poi osservato che si era verificata l’ipotesi prevista nella detta disposizione, con la conseguente sussistenza di una causa di esclusione;

c) ha sostenuto che l’alternativa prospettata dalla parte originaria ricorrente tesa a distinguere cause di esclusione da cause di non ammissione non sembrava condivisibile: ciò tanto più che l’effetto non sarebbe stato differente dall’esclusione, in quanto nel primo caso sarebbe stato necessario un provvedimento espresso di esclusione, mentre nel secondo caso la partecipazione della originaria ricorrente al concorso sarebbe stata illegittima del tutto e non sarebbe stato necessario un provvedimento di esclusione espresso (la non ammissione operava fin dall’origine e non necessitava di un provvedimento espresso di esclusione);

d) ha rilevato che comunque, in entrambi i casi l’effetto era rappresentato dalla impossibilità di valutare la originaria ricorrente al fine del concorso in oggetto;

e) quanto alla asserita tacita ammissione della originaria ricorrente al concorso, vi ostava l’espressa previsione contenuta nell’art. 4 del p.d.g. del 21 maggio 1998, in base al quale “tutti i candidati si intendono ammessi alle prove scritte con riserva dell’accertamento (…)di quanto previsto dall’art. 6 del bando circa i termini per la presentazione della domanda e la sottoscrizione della stessa”: pertanto, la pubblica amministrazione si era riservata di valutare la sussistenza dei requisiti per l’esclusione e/o per la non ammissione dei concorrenti all’esito dello svolgimento delle prove scritte;

f) ha conseguentemente concluso che il provvedimento di esclusione era privo dei vizi allegati in quanto la previsione della sottoscrizione costituiva un requisito formale funzionale a diverse finalità: riferibilità della domanda al concorrente; responsabilizzazione sulla serietà della partecipazione; autodichiarazione e responsabilizzazione sulla veridicità dei contenuti della domanda di partecipazione stessa; in definitiva la previsione, della sottoscrizione non costituiva un dato meramente formale e privo di alcuna rilevanza e ne discendeva che la clausola prevista nel bando (tra l’altro non impugnato) non era affetta da illegittimità e appariva sorretta da adeguata ratio giustificativa.

4. L’ originaria parte ricorrente, rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.

Ripercorso il frastagliato contenzioso e l’iter procedimentale – anche sotto il profilo cronologico – ha commentato i passaggi salienti della decisione di primo grado ed ha sostenuto che:

a) il Tar aveva erroneamente ritenuto che il comportamento dell’amministrazione non fosse stato idoneo a determinare alcuna tacita ammissione della originaria ricorrente al concorso, sulla scorta del convincimento per cui non risultava possibile valutare la predetta alla fine del concorso sia nel caso di un provvedimento espresso di esclusione, sia nel caso di una illegittima partecipazione al concorso;

b) al contrario, le due fattispecie risultavano totalmente differenti, proprio in virtù della previsione del bando stesso di concorso (l’art. 6, comma 7, recitava espressamente: “…Non si terrà, altresì, conto delle domande non firmate dal candidato o presentate oltre il termine di cui al secondo comma del presente articolo”, l’art. 5, comma 1, prevedeva la facoltà di esclusione, “in ogni momento”, “per difetto dei requisiti prescritti”);

c) a causa della mancanza della firma, infatti, l’Amministrazione avrebbe dovuto ignorare del tutto la domanda non firmata, e quindi non avrebbe dovuto attribuire alla candidata alcuna possibilità di essere successivamente identificata e di partecipare a qualsiasi segmento della procedura concorsuale, di talché il nominativo della ricorrente non sarebbe neanche dovuto figurare nell’elenco dei candidati in possesso della Commissione in sede di prove scritte, e la candidata non avrebbe potuto partecipare alle stesse, né avrebbe potuto riportare un qualsiasi punteggio, e tanto meno l’idoneità (come invece avvenuto);

d) viceversa, l’esclusione, effettivamente riservata all’Amministrazione in ogni momento della procedura concorsuale, sarebbe stata possibile soltanto in mancanza dei requisiti prescritti, chiaramente elencati all’art. 3 del bando, e fra i quali non rientrava la sottoscrizione della domanda, sottoscrizione che non poteva qualificarsi come “requisito”, riguardando piuttosto la forma della domanda di partecipazione;

e) in ogni caso era riscontrabile una assoluta mancanza di “interesse pubblico della p.a. al ripristino della legalità violata”.

5. Alla camera di consiglio del 21 gennaio 2016, fissata per la delibazione del petitum cautelare, la Sezione con la ordinanza n.208/2016, da intendersi integralmente richiamata e trascritta nel presente elaborato, ha disposto incombenti istruttorii ed ha rinviato la camera di consiglio per la delibazione della istanza di sospensione della esecutività della gravata decisione alla camera di consiglio del 10 marzo 2016.

In particolare, nella detta ordinanza collegiale, è stata onerata l’appellata Amministrazione alla produzione di copia integrale della documentazione prodotta dall’appellante ai fini della partecipazione alla selezione, con particolare riferimento alla copia autentica della domanda di partecipazione al concorso presentata dall’appellante.

6. In data 26 febbraio 2016 il Ministero della Giustizia ha depositato la richiesta documentazione.

7. Alla camera di consiglio del 10 marzo 2016, fissata per la delibazione della domanda di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione, la Sezione, con l’ordinanza cautelare n. 906/2016 ha accolto il petitum cautelare alla stregua della considerazione per cui “l’appello cautelare non appare sfornito di fumus e rilevato altresì che, sotto il profilo del periculum in mora, appare di maggiore spessore l’interesse prospettato dall’appellante”.

8. In data 18 giugno 2016 l’appellante ha depositato una memoria conclusionale ribadendo le proprie difese.

9. Alla odierna udienza pubblica del 21 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e va accolto, con conseguente riforma della impugnata sentenza, accoglimento del ricorso di primo grado, ed annullamento degli atti impugnati.

2. Il Collegio conosce e condivide, sotto il profilo generale, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 giugno 2015, n. 2179) “nei pubblici concorsi la necessità di presentare la domanda di partecipazione con sottoscrizione in originale non è solo frutto di una regola destinata a tutelare la parità tra i concorrenti alla selezione ma è anche coerente, in termini più generali, con il principio di autoresponsabilità atteso che in forza di detto principio, le conseguenze della non conformità della dichiarazione al modello fissato a pena di esclusione dall’Amministrazione ricadono inevitabilmente sul dichiarante; né in questo caso può invocarsi il soccorso istruttorio trattandosi di istituto che può operare solo in presenza di profili di incompletezza o di lacunosità della documentazione sanabili con l’attività, per così dire, di supplenza del responsabile del procedimento, ai sensi dell’art. 6, l. 7 agosto 1990 n. 241”.

Ed è altresì noto che, quale corollario del generale principio surrichiamato, si è affermato che deve quindi ritenersi che la partecipazione ad una procedura selettiva per mezzo di una domanda inoltrata in fotocopia è inficiata da irregolarità radicale e non rimediabile per mezzo del soccorso istruttorio trattandosi di deficit che autorizza a dubitare di trovarsi al cospetto di una dichiarazione di partecipazione ad una procedura selettiva della sua autenticità; in un caso del genere, ammettere la possibilità del soccorso istruttorio significa introdurre surrettiziamente la possibilità di eludere il termine perentorio di presentazione delle domande di partecipazione alla procedura selettiva con conseguenze scongiurabili sotto il profilo della imparzialità e della trasparenza dell’attività amministrativa.

2.1. Ritiene però che detto generale orientamento non sia applicabile al caso di specie, in ragione della singolarità e particolarità della fattispecie concreta.

2.2. La ratio del principio prima enunciato, invero, non è quella di “punire” una distrazione (che tale è quella di chi dimentica di apporre una sottoscrizione alla domanda di partecipazione compilata); la ratio è invece quella di assicurare l’Amministrazione sulla provenienza dell’atto, e sulla riferibilità della domanda a chi ne appare l’autore (al fine di evitare il progredire di una procedura di selezione concorsuale certamente inutile, laddove la domanda non sia stata effettivamente compilata dall’apparente autore).

2.3. Se così è, la sanzione espulsiva ben potrebbe essere evitata laddove il soggetto che presentò la domanda, ad esempio, accortosi dell’errore riposante nella omessa sottoscrizione, con un nuovo atto ne “riconosca” la riferibilità a se medesimo, prima che l’Amministrazione ne disponga l’esclusione dal concorso.

2.3.1 Ammessa la regolarizzazione postuma (su iniziativa dell’autore, prima che l’Amministrazione si determini, e senza che ciò possa costituire un “diritto” dell’istante), è evidente che l’interesse tutelato dal principio de quo, è solo quello di certezza dei rapporti giuridici, e che esula da esso qualsivoglia finalità sanzionatoria.

2.4. Nel caso di specie, sulla scorta della domanda non sottoscritta, l’odierna appellante venne ammessa alle prove, vi partecipò, e pertanto:

a) non v’era alcun dubbio sulla identità della medesima;

b) non v’era alcun dubbio sulla coincidenza tra il soggetto autore della domanda ed il soggetto che partecipò alle prove;

c) non v’era alcun dubbio sulla persistenza della volontà della autrice della domanda di partecipare alle prove.

2.5. In conclusione, tutte le esigenze generali individuate dal Tar (riferibilità della domanda al concorrente; responsabilizzazione sulla serietà della partecipazione; autodichiarazione e responsabilizzazione sulla veridicità dei contenuti della domanda di partecipazione stessa) risultavano pienamente soddisfatte.

2.6. In tale quadro, non assume rilievo preclusivo la disposizione del bando, che all’evidenza “sposta” in avanti i termini del controllo dei requisiti, ma non esclude che ciò potesse avvenire prima, e soprattutto non è direttamente e specificamente riferibile alla fattispecie in esame, per cui il ricorso di primo grado era ammissibile, ed alla stregua delle superiori considerazioni è anche fondato.

3. Conclusivamente, alla stregua delle superiori, assorbenti, precisazioni l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della impugnata decisione, va accolto il ricorso di primo grado con annullamento degli atti impugnati.

3.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr. ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

3.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

4. Quanto alle spese processuali del doppio grado, esse devono essere compensate tra tutte le parti ricorrendo le condizioni di legge, tenuto conto della reciproca, parziale soccombenza, e della complessità fattuale e giuridica delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui alla motivazione e, per l’effetto, in riforma della impugnata decisione accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Spese processuali del doppio grado di giudizio compensate tra tutte le parti e contributo unificato che rimane a carico delle parti che lo hanno anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.