Violazione del diritto dell’Unione e patologia dell’atto amministrativo

Tar Emilia Romagna xxx 2014, n. xxx

OMISSIS

Il Collegio ritiene che l’azione proposta dalla ricorrente ex art. 21 septies L. n. 241 del 1990 non possa essere accolta. La norma, nell’unico comma che la compone, prescrive che: “E' nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.”

Da un’attenta lettura della disposizione si evince che tale tipologia di “illegittimità forte”, così individuata in quanto più grave, negli effetti, rispetto all’ordinaria patologia dell’atto amministrativo sfociante nell’illegittimità e nel conseguente necessario annullamento dello stesso da parte del giudice amministrativo o della stessa P.A., costituisce ipotesi eccezionale rispetto all’ordinaria invalidità dell’atto, con conseguente sua concreta applicazione solo nei casi espressamente indicati nella norma che l’ha innovativamente introdotta nel testo della legge sul procedimento amministrativo e, quindi, nel vigente diritto amministrativo positivo.

Anche la giurisprudenza amministrativa che si è occupata della questione è ferma nel ritenere che le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo di cui all’art. 21-septies L. n. 241 del 1990 costituiscano un numerus clausus, con conseguente inapplicabilità della suddetta disposizione all’infuori dei casi riferibili a: 1) atto amministrativo sprovvisto degli elementi essenziali; 2) atto adottato da organismo pubblico in difetto assoluto di attribuzioni; 3) atto adottato in violazione o elusione del giudicato; 4) in tutti gli altri casi in cui la legge prevede specificamente la nullità dell’atto amministrativo.

OMISSIS

Il Collegio ritiene – sul punto condividendo il largamente maggioritario indirizzo della giurisprudenza amministrativa sul punto – che la violazione del diritto comunitario da parte dell’atto amministrativo implichi solo un vizio di legittimità dello stesso, con conseguente semplice annullabilità dell’atto, stante che il vizio consistente nella violazione di norma del diritto comunitario non rientra – come si è visto- tra i casi espressamente elencati nell’art. 21 septies L. n. 241 del 1990 …. La stessa giurisprudenza ha inoltre rilevato che “…quando la norma comunitaria è entrata a far parte integrante dell’ordinamento giuridico interno, essa gode del medesimo regime di illegittimità-annullabilità degli atti amministrativi non conformi alle altre norme dell’ordinamento giuridico nazionale, per cui, se si consentisse al Giudice adito (o all’Amministrazione, al di fuori dell’esercizio del potere di autotutela) la disapplicazione delle norme processuali che impongono l’impugnazione a pena di decadenza, si creerebbe una discriminazione alla rovescia a danno delle norme nazionali, invece sottoposte a quel regime.” (v. …).

Ancora, altra condivisibile giurisprudenza ha sostenuto che la violazione, da parte dell'atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario (primario o derivato), comporti una illegittimità dell'atto da inquadrare nell'ambito dell'annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell'atto in sede di giurisdizione amministrativa …. Il Collegio deve quindi conclusivamente rilevare che, al di fuori delle tassative ipotesi eccezionali previste dall’art. 21 septies L. n. 241 del 1990, la violazione di una norma comunitaria, da parte di un provvedimento amministrativo, comporta l’onere, in capo al soggetto interessato, di impugnare detto provvedimento entro l’ordinario termine decadenziale, al fine di poterne ottenere l’annullamento in sede giurisdizionale.

OMISSIS