La comunicazione di avvio del procedimento nella giurisprudenza delle Corti superiori

-A) LE NORME. 

-B) GLI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA

-B.1) RATIO

-B.2) (ATTO) ENDOPROCEDIMENTALE

-B.3) DESTINATARI

-B.4) ECCEZIONI (ALL’OBBLIGATORIETA): ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI ET SIMILIA (ART. 13);  

-----B.4.1) ECCEZIONI …SEGUE …CONOSCENZA ALIUNDE;

-----B.4.2) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA (IN GENERALE);

----------B.4.2.1) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … ANTIMAFIA;

----------B.4.2.2) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … ARMI;

----------B.4.2.3) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … D.A.S.P.O.;

----------B.4.2.4) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … AMMONIMENTO;

----------B.4.2.5) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … ELETTORALE;

---------- B.4.2.6) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … IMMIGRAZIONE E SICUREZZA PUBBLICA;

----------B.4.2.7) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … ORDINANZE SINDACALI; 

----------B.4.2.8) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … PATENTE DI GUIDA;

----------B.4.2.9) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … SANZIONI DISCIPLINARI;

-----B.4.3) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI: PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADO;

----------B.4.3.1) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …PROCEDURE CONCORSUALI;

----------B.4.3.2) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …RECUPERO CONTRIBUTI;

----------B.4.3.3) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …SANZIONI AMMINISTRATIVE;

----------B.4.3.4) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …TRASFERIMENTI;

----------B.4.3.5) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …ISTANZE DI PARTE;

-B.5) ART. 21 OCTIES, C. 2.

-----B.5.1) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … ONERE PROBATORIO.

-----B.5.2) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … EDILIZIA (ET SIMILIA).

-B.6) MISCELLANEA

A)LE NORME

Legge 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme sul procedimento amministrativo, e successive modificazioni ed integrazioni (artt. 7 e 21 octies)

Art. 7 Comunicazione di avvio del procedimento 1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso e' comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale e' destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione e' tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari. Art. 13. Ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione 1. Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. 2. Dette disposizioni non si applicano altresi' ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano , nonche' ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15 gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29 marzo 1993, n. 119, e successive modificazioni Art. 21-octies Annullabilità del provvedimento 1.  E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2.  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

B)LA GIURISPRUDENZA DELLE CORTI SUPERIORI

B.1) RATIO

Cass., Sez. un.,  8 maggio 2007, n. 10367: La comunicazione prescritta dall'art.7 della legge n.241 del 1990 costituisce attuazione del principio in forza del quale il procedimento amministrativo, quando è preordinato all'emanazione di provvedimenti che apportano limitazioni agli interessi dei privati, deve essere disciplinato in modo che i cittadini siano messi in grado di esporre le loro ragioni, sia a tutela dei propri interessi sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico, prima che sia assunta la determinazione da parte dell'Amministrazione, sicché, ad eccezione dei procedimenti amministrativi diretti all'emanazione di atti normativi, generali, di pianificazione e di programmazione e dei procedimenti tributari, il principio di partecipazione ha una portata generale, non ammettendo deroghe se non nei casi espressamente previsti e che devono essere interpretati in modo rigoroso e dev'essere attuato sin dall'inizio del procedimento, mentre la mancata comunicazione può essere giustificata solo se l'Amministrazione, ai sensi dell'art. 21 - octies della citata legge, dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. (Nella specie, il Tribunale superiore delle acque pubbliche aveva annullato le delibere di approvazione del progetto preliminare di variante nonché di quello definitivo, relative alla costruzione di un'opera pubblica, per violazione dell'art.7 della legge n.241 del 1990, sul rilievo che la comunicazione di avvio del procedimento era stata inviata ai destinatari dopo l'approvazione del progetto preliminare, seppure in epoca anteriore all'approvazione di quello definitivo; la S.C., nel confermare la decisione, ha statuito che la mancata comunicazione ai soggetti interessati-che era possibile individuare già dall'inizio della procedura-aveva comportato un pregiudizio del principio del giusto procedimento, tenuto conto che i possibili apporti dei privati dovevano essere presi in considerazione sin dalla fase di avvio della progettazione preliminare e non quando le scelte di fondo erano state ormai definite) [CED Cassazione]

Cons. di Stato, VI, 18 febbraio 2011, n. 1040:  “…In primo luogo il Collegio ritiene che nel caso di specie debba farsi puntuale applicazione (non rinvenendosi ragioni onde discostarsene) il consolidato orientamento secondo cui l’art. 21 octies, l. 7 agosto 1990, n. 241 il quale stabilisce che il provvedimento amministrativo non è annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, costituisce disposizione di carattere processuale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della cit. l. n. 15 del 2005. L’orientamento in questione poggia sistematicamente sull’evidente ratio della disposizione da ultimo richiamata, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell'Amministrazione (in tal senso –ex plurimis -: …). Si è, altresì, osservato al riguardo che l’art. 21 octies comma 2, l. 241, cit., è norma processuale in quanto non incide sulla configurazione sostanziale della validità del provvedimento, ma concerne un atto processuale, cioè l'accertamento ad opera del giudice circa il contenuto dispositivo dell'atto e le altre condizioni previste dalla disposizione, il che la rende applicabile anche ai giudizi pendenti su atti precedenti la l. n. 15 del 2005 (in tal senso: …). Pertanto, non può in alcun modo essere condivisa la tesi dell’appellante, la quale tenta di dequotare la portata della richiamata disposizione ai fini della decisione affermando che nel caso in questione non verrebbe in rilievo soltanto una lacuna di carattere procedimentale (connessa al difetto partecipativo), bensì una lacuna di carattere sostanziale conseguente al fatto che dapprima l’amministrazione avrebbe ritenuto di coinvolgerla nel procedimento volto all’esclusione dalla procedura, salvo poi rendere del tutto inutile tale coinvolgimento…”

Cons. di Stato, V, 13 giugno 2012, n. 3470: “…Osserva, in via preliminare, la Sezione che il rispetto delle regole partecipative cristallizzate dalla citata legge n. 241/1990 e della ratio che le anima, impone che la comunicazione di avvio del procedimento venga effettuata in tempo e con modalità tali da consentire la partecipazione influente ed efficace dei soggetti interessati al processo decisionale destinato a sfociare nella determinazione finale potenzialmente lesiva. Ne deriva che il rispetto formale della disciplina di legge non esclude l’effetto invalidante sortito da una condotta amministrativa che, nel suo complesso, finisca per impedire una partecipazione utile da parte del soggetto portatore di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato …”

Cons. di Stato, VI, 1 febbraio 2013, n. 617: “…Per quanto riguarda … in primo luogo, il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 (come successivamente modificata ed integrata), che nella pronuncia appellata si afferma illegittimamente omesso, va ricordato che l’adempimento in questione, come la parallela comunicazione di avvio del procedimento – prevista, per le procedure iniziate d’ufficio, ai sensi dell’art. 7 della medesima legge – costituiscono espressione formale della dimensione garantistica e partecipativa, che dette disposizioni legislative hanno inteso dare al procedimento amministrativo, sia pure col temperamento, introdotto dall’art. 21 octies del testo normativo in questione (che limita l’annullabilità dei provvedimenti per vizi formali, sostanzialmente, all’adozione di atti discrezionali)…”

Cons. di Stato, V, 16 aprile 2013, n. 2099:  Per rispondere allo scopo cui è finalizzata, che è quello di consentire al destinatario dell’azione amministrativa di contribuire al suo corretto sviluppo, facendo presenti situazioni di fatto o ipotesi di soluzione che consentono di risolvere il problema affrontato dall’Amministrazione con il minor sacrificio per gli interessi contrapposti, la comunicazione di avvio del procedimento deve contenere l’indicazione delle problematiche sottese alla posizione di vantaggio di cui gode il privato (il Collegio ritiene che, nel caso in contestazione, lo scopo non sia stato raggiunto, essendosi l’Amministrazione limitata ad  una mera richiesta di produzione documentale il cui contenuto non consente, all’interessato, di comprendere quali siano i problemi relativi alla collocazione dell’impianto) [massima autorale]

Cons. di Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 4855: “… il Collegio ribadisce – concordando sul punto con il contenuto della sentenza impugnata – che le norme dettate in tema di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate in via del tutto meccanica e a fini meramente strumentali, essendo esse deputate non solo ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell’atto conclusivo del procedimento, ma anche a formare nell’Amministrazione procedente una più completa e meditata volontà e dovendosi, comunque, ritenere che il vizio derivante dall’omissione di comunicazione non sussista nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto o manchi l’utilità della comunicazione all’azione amministrativa …Segue dunque ciò, anche in dipendenza dei principi stabiliti dall’art. 21-octies della L. 241 del 1990, che non può configurarsi la violazione di tale obbligo di comunicazione nel caso in cui il soggetto inciso sfavorevolmente da un provvedimento non dimostri che, ove fosse stato reso edotto dell’avvio del procedimento , sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell’Amministrazione procedente dell’azione amministrativa …”

Cons. di Stato, V, 7 settembre 2015, n. 4140: Com’è noto, l’obbligo incombente sull’amministrazione di inoltrare all’interessato la comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, prevista dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990, ha la funzione strumentale, in attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, proprio attraverso la partecipazione procedimentale dei soggetti coinvolti ed incisi dall’esercizio concreto della funzione amministrativa, di addivenire all’emanazione di provvedimenti (almeno tendenzialmente) “giusti”, cioè non solo astrattamente, ma anche e soprattutto concretamente conformi alla legge e pertanto effettivamente idonei a perseguire l’interesse pubblico con il minor sacrificio possibile degli interessati. In questo senso è stato più volte ribadito che il rispetto delle garanzie procedimentali non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale, in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell'atto conclusivo, ma sono finalizzate anche a consentire all'amministrazione l’acquisizione di eventuali (ulteriori e diversi, rispetto a quelli già posseduti) elementi di valutazione adeguati per la formazione di una volontà completa e meditata. La comunicazione di avvio del procedimento postula pertanto necessariamente che l’amministrazione abbia già assunto, in ordine ad determinata materia o su di una determinata questione, sulla base degli elementi in suo possesso, una certa decisione meramente interna, ritenuta astrattamente idonea a perseguire l’interesse pubblico, tuttavia non definitiva, suscettibile cioè di essere non solo modificata, ma addirittura ritirata o revocata a seguito dell’acquisizione, proprio attraverso la partecipazione dei soggetti direttamente interessati, di ulteriori elementi di valutazione [massima autorale]

B.2) (ATTO) ENDOPROCEDIMENTALE

Cons. di Stato, VI, 19 ottobre 2004, n. 6775: “…Il Collegio, esaminati all’esito dell’istruttoria gli atti relativi alla procedura in esame, non ravvisa motivo per discostarsi dal consolidato orientamento pretorio a guisa del quale la comunicazione di avvio del procedimento, al pari degli atti infraprocedimentali non idonei a suscitare un arresto o ad evocare uno sbocco con certezza negativo della procedura, non è atto autonomamente impugnabile in ragione della sua natura preparatoria nell’ambito di un iter suscettibile di definizione non necessariamente sfavorevole nei riguardi dell’interessato .. Il principio non è infirmato nella specie dall’insistito accento posto sulla caratterizzazione provvedimentale dell’atto, asseritamente desumibile dalla formulazione, in sede di avvio, di convincimenti dimostrati piuttosto che di ipotesi da sottoporre a verifica. La contestazione di addebiti posta a base di una procedura sanzionatoria o disciplinare è ex se basata su di una prodromica valutazione di non infondatezza delle circostanze addebitate, non qualificabile tuttavia in termini di definitiva e lesiva espressione del giudizio dell’amministrazione, in quanto destinata a vaglio critico, con esito non predeterminato, alla luce degli elementi forniti in sede difensiva e degli sviluppi istruttori..”

Cons. di Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 791:  “…Va richiamata dunque la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato per la quale la comunicazione di avvio del procedimento non è un atto autonomamente impugnabile, in quanto emesso nell'ambito di un iter che è "suscettibile di definizione non necessariamente sfavorevole nei riguardi dell'interessato …”

Cons. di Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67: “…Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento … e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale, nella specie costituito dall’aggiudicazione definitiva in favore della società X, regolarmente comunicata a Y …”.

Cass., Sez. Un., 19 aprile 2016, n. 7702: In tema di procedimento amministrativo, il provvedimento finale a rilevanza esterna è impugnabile quale atto direttamente e immediatamente lesivo, mentre non sussiste l'interesse ad impugnare un atto privo di effetti immediati e diretti in quanto meramente endoprocedimentale (nella specie, "presa d'atto" di parere tecnico su istanza di concessione idroelettrica) [CED Cassazione]

Cons. di Stato, IV, 16 febbraio 2017, n. 602: “…E’ infondato il primo motivo dell’appello, con il quale il Comune sostiene l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado in considerazione della natura di atto endoprocedimentale della nota impugnata. ..Vero è che, in linea di massima, un atto endoprocedimentale non è impugnabile in via autonoma, in quanto la lesione della sfera giuridica del destinatario è di regola imputabile all'atto che conclude il procedimento (giurisprudenza costante: v. da ultimo …). ..Tuttavia questa regola generale subisce eccezioni in casi particolari, in relazione ad atti di natura vincolata idonei a determinare in via inderogabile il contenuto dell'atto conclusivo del procedimento ovvero ad atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale (cfr. …)….Questo è precisamente quanto si è verificato nel caso di specie, in cui la nota (che si conclude con l’invito al responsabile dell’ufficio competente al non prosieguo della pratica) ha prodotto un arresto a tempo indeterminato dei procedimenti avviati dalla società appellata, ledendone immediatamente l’interesse e legittimandola a impugnarla….”

Cons. di Stato, VI, 28 luglio 2017, n. 3789: “…la sentenza impugnata è corretta e va confermata anzitutto laddove ha ritenuto inammissibile la impugnazione della comunicazione di avvio del procedimento di repressione di abuso edilizio, datata 16 febbraio 2015, trattandosi di un atto endoprocedimentale, privo di efficacia esterna e non lesivo della sfera giuridica della ricorrente. Le considerazioni svolte nell’atto d’appello sulla ammissibilità di una impugnazione per dir così “unitaria” del provvedimento finale e dell’avviso di avvio del procedimento sono prive di fondamento atteso che, per la giurisprudenza amministrativa pacifica, il che esime dal compiere citazioni specifiche, l’avviso di avvio del procedimento costituisce atto endoprocedimentale non immediatamente e direttamente lesivo dell’interesse del destinatario, adottato a tutela del medesimo, il quale potrà presentare osservazioni che l’autorità emanante è tenuta a prendere in considerazione ove pertinenti all’oggetto del procedimento (v. articoli da 7 a 10 della l. n. 241 del 1990)….”

B.3) DESTINATARI

Cass., Sez. Un., 28 novembre  2001, n. 15140:  “…l’art. 7 della l. 241/1990 esclude l'obbligo di comunicazione dell'inizio del procedimento ai soggetti indirettamente pregiudicati solo nel caso dì loro difficile individuazione, e non anche per la semplice circostanza che tale individuazione sia mancata, pur se sarebbe stato facile conseguirla …”

Cons. di Stato, VI, 31 maggio 2008, n. 2626: “…la comunicazione di avvio del procedimento destinato a concludersi con un provvedimento favorevole a terzi deve essere operata nei confronti di altri potenziali interessati da esso incisi solo nel caso in cui dai contenuti dell’emanando provvedimento emerga con immediatezza il carattere potenzialmente preclusivo della sfera giuridica di questi ultimi…”

Cons. di Stato, V, 8 marzo 2011, n. 1445: “…il disposto dell’articolo 8, ultimo comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241, laddove riserva al soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista la legittimazione a fare valere la violazione non si riferisce, sul piano letterale e sul versante teleologico, al soggetto vittima dell’omissione ma al soggetto portatore dell’interesse sostanziale coinvolto dall’esercizio del potere, come tale titolato a fare valere la violazione delle regole procedurali che possa riflettersi negativamente sulla sua sfera giuridica a seguito di determinazione finale frutto di una non ottimale gestione della procedura….”

Cons. di Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1468: “…L’ art. 7 della legge n. 241 del 1990 non reca una disciplina tipica delle forme e delle regole procedurali con le quali deve aver luogo la comunicazione dell’ avvio del procedimento. Ove non sia possibile la comunicazione diretta in mani del destinatario dell’ avviso di avvio del procedimento l’ Amministrazione può avvalersi del servizio postale e, diversamente da quanto prospettato dal primo giudice, non deve necessariamente osservare il sistema di notificazione degli atti giudiziari a mezzo di ufficiale giudiziario…”

Cons. di Stato, VI, 30 agosto 2011, n. 4854: “…Quanto alla comunicazione di avvio del procedimento, il Collegio – pur non ignorando un orientamento del Consiglio di Stato, favorevole all’individuazione del vizio formale sopra specificato – ritiene condivisibile la tesi secondo cui i fini, perseguiti attraverso l’obbligo di comunicazione, di cui all’art. 7 della legge n. 241/90, possano trovare realizzazione anche con mezzi equipollenti di comunicazione….”

Cons. di Stato, III, 30 maggio 2017, n. 2557: “…Questa Sezione ha affermato che, in presenza dell’istituzione di una nuova sede farmaceutica, non trova applicazione l’art. 7 della legge 241/1990, in quanto i farmacisti già titolari di farmacia non possono considerarsi destinatari “diretti” del provvedimento da emanare, giacché detta istituzione solo di riflesso, ossia indirettamente, si risolve in una diminuzione della potenziale clientela di quelli (cfr. …); e che, per altro verso, l’apertura di una nuova sede farmaceutica costituisce un atto di pianificazione e di programmazione, sicché, ai sensi dell’art. 13, comma 1, della legge 241/1990, deve escludersi che al relativo procedimento possano applicarsi le norme sulla partecipazione e, in particolare, quella relativa all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei titolari di sedi farmaceutiche già esistenti (cfr. …)…”

Cons. di Stato, V, 22 novembre 2017, n. 5440: “…Va infine rigettato anche l’ultimo motivo del ricorso incidentale, con il quale la C. lamenta la violazione delle garanzie procedimentali, per mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241 del 1990. In particolare, la sentenza appellata sarebbe contraddittoria laddove ha riconosciuto “la legittimazione attiva e l’interesse (legittimo e ad agire) della società ricorrente, sicuramente incisa (nella posizione differenziata e qualificata di cui è titolare) dal rilascio dei provvedimenti impugnati”, ma nel contempo ha negato che la C. dovesse ricevere la comunicazione di avvio del procedimento relativo all’adozione dei provvedimenti stessi. Al riguardo, vale la considerazione della non perfetta coincidenza tra la sfera dei soggetti legittimati ad agire in giudizio avverso un provvedimento, per far valere un controinteresse qualificato, concreto e attuale, e la sfera dei soggetti “individuati o facilmente individuabili” ai quali l’Amministrazione sia tenuta a fornire notizia dell’inizio del procedimento, qualora dall’adottando provvedimento possa derivare loro un pregiudizio. Appare al Collegio che sul punto il sistema normativo del processo amministrativo e della legge n. 241 del 1990 vada ricostruito nel senso che fra le due sfere non vi sia (possa non esservi) perfetta coincidenza, nel senso che la prima sia (possa essere) più ampia della seconda. In altre parole, se a tutti i soggetti aventi titolo a ricevere dall’Amministrazione notizia dell’avvio del procedimento, perché dall’adottando provvedimento può derivare loro un pregiudizio, sono da ritenere legittimati ad impugnare il provvedimento stesso, non sempre può predicarsi la verità del reciproco. E’ cioè pensabile la situazione in cui un soggetto, pur portatore di un interesse qualificato, concreto ed attuale avverso un provvedimento e quindi legittimato ad agire per il suo annullamento, non per ciò avesse titolo a ricevere la comunicazione di avvio del procedimento relativo alla sua adozione (cfr. …). …”

B.4) ECCEZIONI (ALL’OBBLIGATORIETA): ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI ET SIMILIA (ART. 13) 

Cons. di Stato, V, 4 marzo 2010, n. 1272: “…La norma che esclude gli atti amministrativi generali di pianificazione e di programmazione dall'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ha carattere di stretta interpretazione e la eventuale volontà espressa dall'ente deputato all'emanazione di tali atti, di voler estendere la comunicazione del contenuto degli atti di sua competenza ad altri enti o associazioni, deve intendersi non già come autolimitazione procedurale nell'emanazione dell'atto ma come mero mezzo strumentale volontario volto ad acquisire apporti collaborativi da parte degli enti esponenziali del territorio…”

Cons. di Stato, VI, 15 luglio 2010, n. 4567: Il d.P.C.M. 18.9.1995 e l’allegato schema generale di riferimento, denominato “carta dei servizi del settore del gas” sono atti amministrativi di carattere generale, come tali esclusi, ai sensi dell’art. 13 della l. 241/1990, dall’applicazione delle norme sulla comunicazione di avvio del procedimento e sulla partecipazione allo stesso [massima autorale]

Cons. di Stato, IV, 10 luglio 2013, n. 3674: “…Va escluso, ai sensi dell'art. 13 comma 1, l. n. 241 del 1990, l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di localizzazione di un impianto industriale, posto che ai PIP sono inapplicabili le norme in materia di partecipazione al procedimento in quanto si tratta di attività diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione (cfr. …)….”

Cons. di Stato, III, 19 marzo 2014, n. 1363:  “…Secondo tale tesi il Comune di X, allorquando ha inteso convalidare, con la delibera del Consiglio comunale, il provvedimento già gravato in via principale e cioè la delibera della Giunta comunale, avrebbe omesso di dare avviso preventivo al ricorrente, interessato al relativo procedimento amministrativo… La tesi dell’appellante è destituita di fondamento. …Non vi è dubbio, infatti, che l’apertura di una nuova sede farmaceutica costituisca un atto di pianificazione e di programmazione, sicché, ai sensi dell’art. 13, comma 1, della l. n. 241/1990, deve escludersi che al relativo procedimento, quand’anche esso sia di secondo grado perché relativo alla convalida di atto emesso da organo (asseritamente) incompetente, possano applicarsi le norme sulla partecipazione e, in particolare, quella relativa all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei titolari di sedi farmaceutiche già esistenti….Né tale obbligo, escluso in via generale dall’art. 13, comma 1, cit. in relazione ad un atto pianificatorio, quale può considerarsi l’istituzione di una nuova sede farmaceutica anche ai sensi della nuova disciplina dettata dalla l. n. 27/2012, doveva essere assolto dal Comune di X nei confronti dell’odierno appellante sol perché questi aveva impugnato con l’originario ricorso la delibera della Giunta comunale, poi appunto convalidata dal Consiglio, non bastando certo la proposizione del ricorso a conferire in capo al ricorrente la titolarità di un interesse procedimentale che deve necessariamente precedere, e non certo seguire con una inammissibile inversione causale, l’esperimento del rimedio giurisdizionale; interesse partecipativo, dunque, che, per la ragione evidenziata, deve invece ex lege negarsi…”

Cons. di Stato, V, 27 gennaio 2016, n. 267: “…La titolarità di un pubblico ufficio, se è idonea ad abilitare il titolare ad impugnare gli atti di organizzazione che incidono negativamente sull'assetto e sulle funzioni dell'ufficio rivestito, non implica per ciò solo anche il diritto dell’interessato di partecipare, ai sensi della generale previsione di cui all'art. 7 della l. n. 241 del 1990, al procedimento volto all'adozione degli atti organizzatori stessi, dovendo, l'eventuale apporto collaborativo del titolare dell'ufficio interessato dalle modifiche organizzative essere strutturato ed incardinato all'interno della disciplina posta dall'ordinamento generale o da fonti interne all'ente, che prevede e regola il procedimento stesso. Quindi, ai sensi dell'art. 13 della l. n. 241 del 1990, il principio di partecipazione procedimentale, di cui all'art. 7 della medesima legge, non trova applicazione nei confronti degli atti amministrativi generali, fra i quali vanno compresi anche quelli di organizzazione degli uffici della Pubblica amministrazione ed i criteri generali d'inquadramento del personale dipendente…”

Cons. di Stato, IV, 12  maggio 2016, n. 1914: “…a termini dell'art. 13 della legge n. 241 del 1990 l'adozione di una variante al piano regolatore generale, in quanto provvedimento di pianificazione non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei soggetti interessati ..”

Cons. di Stato, IV, 12  maggio 2016, n. 1917: “…Il denunciato vizio procedimentale non sussiste, tenuto conto che si è in presenza di una normativa di carattere generale , valida erga omnes e recata da un atto di pianificazione territoriale l’adozione del quale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio di procedimento ( cfr ex multis …)…”

Cons. di Stato, III, 30 maggio 2017, n. 2557: “…Questa Sezione ha affermato che, in presenza dell’istituzione di una nuova sede farmaceutica, non trova applicazione l’art. 7 della legge 241/1990, in quanto i farmacisti già titolari di farmacia non possono considerarsi destinatari “diretti” del provvedimento da emanare, giacché detta istituzione solo di riflesso, ossia indirettamente, si risolve in una diminuzione della potenziale clientela di quelli (cfr. …); e che, per altro verso, l’apertura di una nuova sede farmaceutica costituisce un atto di pianificazione e di programmazione, sicché, ai sensi dell’art. 13, comma 1, della legge 241/1990, deve escludersi che al relativo procedimento possano applicarsi le norme sulla partecipazione e, in particolare, quella relativa all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei titolari di sedi farmaceutiche già esistenti (cfr. …)…”

Cons. di Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4988:  “…Le censure su indicate sono infondate. Il Collegio condivide l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata in base alla quale “l’emanazione di atti di natura regolamentare non necessita degli obblighi di cui agli artt. 7 e 8 della Legge 241/90.” Detta interpretazione è infatti conforme al consolidato orientamento di questo Consiglio in base al quale "Il principio di comunicazione dell'avvio del procedimento, di cui all'art. 7 L. 7 agosto 1990 n. 241, non trova applicazione nei confronti degli atti amministrativi generali, tra cui va certamente compreso quello di organizzazione degli uffici della p.a. Ciò perché il principio della massima partecipazione procedimentale deve essere contemperato con l'esigenza dell'amministrazione di concludere procedimenti di tipo organizzatorio e di portata generale senza rallentamenti e paralisi imposti dal generico obbligo di comunicazione di avvio del procedimento. " (Consiglio di Stato, …)…”

B.4.1) ECCEZIONI …SEGUE …CONOSCENZA ALIUNDE

Cons. di Stato, IV, 16 febbraio 2010, n. 888:  Dal principio che nega un’accezione puramente formale all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, ex artt. 7 e 8 l. 241/1990, essendo volto non solo ad assolvere ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell’atto conclusivo, ma anche a formare nell’Amministrazione procedente una più completa e meditata volontà, deriva: a) che il vizio derivante dall’omissione della comunicazione de qua  non sussiste nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto o manchi l’utilità della comunicazione all’azione amministrativa; b) che non può ritenersi sussistente la violazione di tale obbligo di comunicazione nel caso in cui il soggetto, inciso sfavorevolmente da un provvedimento non dimostri che, ove fosse stato reso edotto dell’avvio del procedimento, sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell’Amministrazione procedente; c) che l’esigenza di informazione del destinatario dell’azione amministrativa non sussiste ogniqualvolta lo stesso destinatario ne abbia già avuto conoscenza aliunde [massima autorale]

Cons. di Stato, IV, 2 marzo 2011, n. 1305:  “…Il Collegio giudica anche corretto il giudizio reso nella sentenza di primo grado rispetto all’asserito vizio della mancata comunicazione di avvio del procedimento, condividendo, anzitutto, l’interpretazione non formalistica dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, convalidata da costante giurisprudenza, per cui il vizio non sussiste se all’interessato sia stata comunque data aliunde nozione dell’avvio del procedimento, con la conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni….”

Cons. di Stato, IV, 8 gennaio 2013, n. 32: “…le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate in via meramente formale, ma debbono essere interpretate in base a un criterio di realistica valutazione sull’effettiva conoscenza o conoscibilità di una sequenza e dei suoi probabili effetti lesivi (così, ad es., …) e che il principio di democraticità del procedimento amministrativo, cui sono preordinati l’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, va assicurato dal “sistema” nella sostanza e non già nella mera forma, con la conseguenza che ogni qualvolta l’interessato sia stato informato dell’esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla propria sfera giuridica e sia stato messo in condizione di utilmente rappresentare le sue deduzioni, così da integrare la nozione di partecipazione, non può ritenersi violato alcun canone del giusto procedimento. (cfr. sul punto …)...”

Cons. di Stato, VI, 31 maggio 2013, n. 3015: “… osserva il Collegio che, in base ad un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, “le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa, […] tutte le volte che la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende” la comunicazione prevista dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990 (ex plurimis: …), ciò che può pure rilevarsi quando il richiedente abbia avuto notizia delle ragioni ostative all’accoglimento di una istanza….”

Cons. di Stato, IV, 4 giugno 2013, n. 3086: “…Come la Sezione ha più volte avuto modi di sottolineare, le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente. Pertanto quando l'interessato sia venuto a conoscenza dell'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti, si deve dare prevalenza ai principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa. Quello che rileva procedimentalmente è che la comunicazione di avvio di cui all’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 vi sia stata concretamente effettuata al destinatario (cfr. ..)….”

Cons. di Stato, IV, 13 giugno 2013, n. 3289: “…rammenta il Collegio che le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua - con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa - quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono comunque all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti. In materia di comunicazione di avvio prevalgono, quindi, canoni interpretativi di tipo sostanzialistico e teleologico, non formalistico. Poiché l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere - in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento – neppure la totale omissione di tale formalità (comunque per le già chiarite ragioni non riscontrabile nel caso di specie) non vizierebbe il procedimento tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, si da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione. ( si veda, già in passato …)….”

Cons. di Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3402: “… La giurisprudenza ha univocamente sottolineato che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate meccanicamente e formalisticamente, dovendo essere invece essere interpretate in senso sostanziale, coordinando in modo ragionevole e sistematico principi di legalità, imparzialità e buon andamento ed i corollari di economicità e speditezza dell’azione amministrativa, così che la mancata comunicazione di avvio del procedimento ed anche la mancata nomina del responsabile del procedimento non possono determinare sic et simpliciter l’annullamento del provvedimento, allorquando l’interessato sia venuto comunque a conoscenza dei fatti posti a fondamento del provvedimento sfavorevole ai suoi interessi ed abbia avuto la possibilità di svolgere osservazioni e controdeduzioni (tra le più recenti, …); ciò senza contare che ai sensi dell’art. 21 octies non è annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (…)…”

Cons. di Stato, IV, 25 giugno 2013, n. 3458: Poiché l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere - in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento - l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione [massima autorale]

Cons. di Stato, IV, 10 luglio 2013, n. 3674: “…In linea generale si osserva che il principio di democraticità del procedimento amministrativo, cui sono preordinati l'art. 7 e ss., l. 7 agosto 1990 n. 241, va assicurato nella sostanza e non già nella mera forma, con la conseguenza che, ogni qualvolta il privato sia comunque informato dell'esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla propria sfera giuridica, le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate meccanicamente e formalisticamente. Pertanto non ogni procedimento in cui sia mancata una fase formalmente partecipativa deve ex se essere annullato, qualora la comunicazione possa ritenersi superflua in base ai principi di economicità e di speditezza, dai quali è retta l’attività amministrativa, ovvero quando nemmeno in sede giurisdizionale la parte indica con precisione gli elementi di fatto che, qualora fossero stati introdotti nel procedimento, avrebbero astrattamente potuto portare anche ad un risultato differente (cfr. …)….”

Cons. di Stato, V, 13 settembre 2013, n. 4532: “…Come ha più volte convincentemente ricordato la giurisprudenza, il principio di democraticità del procedimento amministrativo, cui sono preordinati gli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241, ed il conseguente rispetto delle garanzie partecipative, devono essere assicurati nella sostanza e non già nella mera forma, con la conseguenza che ogni qualvolta l'interessato sia stato informato dell'esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla propria sfera giuridica e sia stato messo in condizione di utilmente rappresentare le sue deduzioni, così da integrare la nozione di partecipazione, non può ritenersi violato alcun canone del giusto procedimento (ex multis, …). Pertanto, la comunicazione (di avvio del procedimento) è da ritenersi (addirittura) superflua, riprendendo rilievo i principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività amministrativa, quando l’interessato è venuto comunque a conoscenza di vicende che, per la loro natura, conducono necessariamente all'adozione di provvedimenti obbligati (C.d.S., …); ciò senza contare che nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 21 octies, l. 7 agosto 1990 n. 241, i rilievi procedurali afferenti al mancato previo avviso d'inizio del procedimento non possono portare all'annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato ove questo non avrebbe potuto comunque avere un contenuto diverso (C.d.S., ..)…”

Cons. di Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4764: “…E’ stato affermato che il principio di democraticità del procedimento amministrativo, cui sono preordinati gli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed il conseguente rispetto delle garanzie partecipative, devono essere assicurati nella sostanza e non già nella mera forma, con la conseguenza che ogni qualvolta l'interessato sia stato informato dell'esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla propria sfera giuridica e sia stato messo in condizione di utilmente rappresentare le proprie osservazioni e deduzioni, che integrano la partecipazione procedimentale, non può ritenersi violato alcun canone del giusto procedimento (ex multis, …); la comunicazione (di avvio del procedimento) è da ritenersi (addirittura) superflua, riprendendo rilievo i principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività amministrativa, ogni qualvolta l’interessato è venuto comunque a conoscenza di vicende che, per la loro natura, conducono necessariamente all'adozione di provvedimenti obbligati (C.d.S., ..); d’altra parte, ai sensi dell'art. 21 octies, della legge n. 241 del 1990, i vizi procedurali relativi al mancato previo avviso d'inizio del procedimento non possono portare all'annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato ove questo non avrebbe potuto comunque avere un contenuto diverso (C.d.S., ….)…”

Cons. di Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 4855: “…Il Collegio non sottace che l’anzidetto provvedimento recante la pronuncia di decadenza della concessione si configura come provvedimento c.d. “di secondo grado”, in ordine al quale la regola generale di per sé impone l’inoltro dell’avviso dell’avvio del relativo procedimento in quanto incidente su posizioni giuridiche del suo destinatario originate da un provvedimento precedentemente adottato in suo favore (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2003 n. 3169); ma anche in tale evenienza l’inoltro medesimo non è ritenuto necessario se risulta che l’interessato ha comunque avuto aliunde la relativa informazione (cfr. al riguardo, ex plurimis, …)…”

Cons. di Stato, V, 27 maggio 2014, n. 2703: “…l'omissione della formalità appena detta non infici la validità dell’azione amministrativa tutte le volte in cui una conoscenza dell’avvio del procedimento sia comunque intervenuta, sì da ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui la comunicazione tendeva (cfr. a puro titolo esemplificativo ..)…”

Cons. di Stato, V, 8 giugno 2015, n. 2796: “…Infatti l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo non deve essere osservato in maniera meccanicistica ed il mancato adempimento da parte dell'Amministrazione delle formalità partecipative non inficia la validità della sua azione amministrativa ove la conoscenza dell'inizio del procedimento sia comunque intervenuta, con la conseguenza che è risultato concretamente raggiunto lo scopo al quale la previa comunicazione tendeva (Consiglio di Stato, …); non può infatti l’inerzia della parte in precedenza intimata ad evidenziare all’Amministrazione le circostanze che a suo avviso ostavano all’adozione e all’esecuzione del pregresso provvedimento comportare la violazione della disposizione di cui all’art. 7 della l. n. 241 del 1990, la cui ratio è ravvisabile nell’intento di consentire la partecipazione del privato al procedimento amministrativo che lo riguarda, all’atto dell’adozione del successivo provvedimento con il quale, preso atto della mancata esecuzione del primo, ne viene sostanzialmente disposta l’ottemperanza…”

Cons. di Stato, V, 15 giugno 2015, n. 2928:  “…la comunicazione (di avvio del procedimento) è da ritenersi (addirittura) superflua, riprendendo rilievo i principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività amministrativa, ogni qualvolta l’interessato è venuto comunque a conoscenza di vicende che, per la loro natura, conducono necessariamente all’adozione di provvedimenti obbligati (Cons. Stato, …)…”

Cons. di Stato, III, 8 giugno 2016, n. 2450: “…L’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, come quello di cui qui si controverte, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, per costante giurisprudenza di questo Consiglio, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (cfr., ex multis, …)…”

B.4.2) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA (IN GENERALE)

Cons. di Stato, VI, 13 febbraio 2004, n. 580:  “…Al riguardo appare condivisibile ed assorbente la censura, con la quale l’istante lamenta la violazione dell’art. 7 della legge 8 agosto 1990, n. 241, per avere l’Amministrazione, in sede di decisione del ricorso gerarchico, disatteso il rilievo dell’interessato circa la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento volto a disporre la revisione della patente di guida….Come la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare, la finalità della regola procedimentale stabilita dalla norma citata va individuata, da un lato, nell'esigenza di assicurare piena visibilità all'azione amministrativa nel momento della sua formazione e, dall’altro, di garantire la partecipazione del destinatario dell'atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, in modo che, attraverso l’acquisizione anche delle ragioni esposte da quest’ultimo, l’amministrazione sia posta in condizione (anche nell’interesse pubblico) di esercitare il proprio potere con la piena cognizione di tutti gli elementi di fatto e di diritto….Ed invero, alle anzidette esigenze di trasparenza e di partecipazione il legislatore ha consentito di derogare solo in presenza di particolari ragioni di celerità (delle quali l’amministrazione dia espressamente conto o che siano insiti nella fattispecie concreta), che non permettano di attendere, per l’emanazione del provvedimento, i tempi minimi necessari per dare ingresso alle osservazioni del privato….In assenza di tale presupposto, il mancato rispetto del principio sancito dall’art. 7 della legge n. 241/90 vizia ineluttabilmente il provvedimento finale, con il solo temperamento (introdotto dalla giurisprudenza) per i casi in cui l’omissione si riveli, in concreto, irrilevante, giacché il procedimento non potrebbe avere esito diverso anche con l’intervento dell’interessato, ovvero quest’ultimo sia stato, comunque, posto in condizione di partecipare per avere avuto conoscenza “aliunde” del procedimento stesso….”

Cons. di Stato, VI, 28 ottobre 2009, n. 6653: “…In conclusione - pur se la giurisprudenza della Sezione ( cfr., tra le tante, n….) ha ritenuto che, ai fini dell’osservanza del disposto di legge di cui all’art. 7 cit., la comunicazione di avvio del procedimento può anche essere omessa, a condizione che vengano rappresentate nel provvedimento le particolari esigenze di celerità che giustificano detta omissione - deve osservare il Collegio, che  nel particolare caso in esame, la situazione descritta nel provvedimento impugnato in prime cure non delineava un’obiettiva urgenza di provvedere, tale da imporre  all’Autorità amministrativa di emanare immediatamente il divieto in questione, per cui  l’omessa menzione, nella motivazione del provvedimento, di tali specifiche ragioni d’urgenza - idonee a consentire di prescindere dalla comunicazione di avvio del procedimento ed obiettivamente esistenti -  appare determinare indubbiamente la invalidità procedimentale come sopra denunciata dall’interessato…”

Cons. di Stato, IV, 23 dicembre 2010, n. 9379: L’esimente contenuta nell’art. 7 della l. 241/1990 (sussistenza di ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento) può ritenersi correttamente interpretata ed applicata soltanto se venga puntualmente indicato il concreto e determinante motivo ostativo all’invio della comunicazione di avvio del procedimento, dalla cui indicazione l’Amministrazione può prescindere soltanto nel caso in cui peculiari interessi pubblici rendano essi stessi palese ed oggettiva “l’urgenza di provvedere”, come ad esempio nel caso in cui siano coinvolti interessi relativi all’ordine ed alla sicurezza pubblica, ovvero nel caso in cui il procedimento persegua finalità cautelari [massima autorale]

Cons. di Stato, IV, 3 maggio 2011, n. 2630: L’imminente scadenza di un termine oltre il quale la posizione dell’amministrazione procedente diviene illecita, costituisce logico motivo esimente dall’onere della comunicazione di avvio del procedimento [massima autorale]

                         

Cons. giust. Amm. Reg. Sic. 13 settembre 2011, n. 543:  Tra le ipotesi in cui ragioni di urgenza consentono di prescindere dalla comunicazione di avvio, ex art. 7 della l. 241/1990, rientrano i casi in cui l’Amministrazione agisce a tutela di valori primari  [quali, come nel caso deciso, quelli connessi al rispetto delle prescrizioni igienico sanitarie nella preparazione e somministrazione al pubblico degli alimenti] [massima autorale]

Cons. di Stato, III, 5 luglio 2013, n. 3581: La cogenza dell'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento recede rispetto alle opposte esigenze di celerità, laddove sussistano ragioni di impedimento che richiedano, in concreto, l'immediata adozione della determinazione amministrativa, o qualora il contributo partecipativo del privato non sarebbe stato comunque idoneo a determinare un esito diverso [nel caso deciso, l’urgenza di provvedere è stata ravvisata dall’Amministrazione, nella necessità, per la particolare gravità della condotta criminosa, di allontanare urgentemente dal servizio il dipendente, a causa della natura particolarmente grave dei fatti-reato a suo carico e del grave pregiudizio per l’Amministrazione di P.S. derivante dalla vicenda penale] [massima autorale]

Cons. di Stato, V, 12 gennaio 2015, n. 37: “…le misure di carattere cautelare, quali possono ritenersi i provvedimenti di sospensione impugnati, in base all'art. 7, comma 1, della l. n. 241 del 1990 (che consente l'emanazione di provvedimenti cautelari senza necessità di comunicazione di avvio, prima dell'inizio, del procedimento), sono ritenute di norma di per sé assistite da ragioni di urgenza, atte ad esonerare l'Amministrazione dalla comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento. Inoltre, ex art. 33, comma 1, del d. lgs. n. 228 del 2001, il provvedimento di sospensione adottato era vincolato e ciò escludeva pure, ai sensi dell'art. 21 octies della l. n. 241 del 1990, la doverosità della comunicazione dell’avvio del procedimento, atteso che, in tali ipotesi, in nessun caso l'apporto partecipativo del privato avrebbe potuto incidere sul contenuto dispositivo dell'atto stesso che, comunque, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato…”

Cons. di Stato, V, 25 gennaio 2016, n. 243: “…La Sezione ritiene che tali censure vadano respinte, poiché non occorre la preventiva comunicazione dell'avvio del procedimento, se emergano ragioni di celerità nel provvedere, connesse all'esigenza di tutelare l'incolumità pubblica. E tali ragioni di celerità sussistevano senz’altro, una volta che vi era stata la segnalazione del Corpo di Polizia municipale…”

Cons. di Stato, IV, 8 febbraio 2016, n. 477:  “…Quanto alla dedotta violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990, fermo restando che l’adozione del provvedimento di sospensione facoltativa dal servizio di un dipendente pubblico (civile o militare), sottoposto a procedimento penale, non è subordinata alla preventiva comunicazione di avvio del procedimento, data la natura cautelare della misura (…), occorre rilevare, con specifico riguardo al caso di specie, che contrariamente a quanto l’appellante afferma, la determinazione di sospenderlo dall’impiego, è intervenuta celermente, atteso che, come emerge dall’impugnato decreto ministeriale, l’amministrazione ha acquisito notizia della richiesta di rinvio a giudizio in data 9 aprile 2013, mentre il citato decreto è stato emanato il successivo 11 giugno…”

Cass. 13 febbraio 2017, n. 3736:  “…in merito al provvedimento disciplinare di sospensione dal servizio va, innanzi tutto, precisato che non è configurabile alcuna violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, che detta l'obbligo per la P.A. di comunicare all'interessato l'avvio del procedimento amministrativo che lo riguarda, perché tale norma, benché rechi un principio generale, non è applicabile quando sussistano comprovate esigenze di celerità che, di regola, devono essere esplicitate, ma che possono ritenersi implicite nella finalità cautelare propria della sospensione dal servizio del pubblico dipendente, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa…”

B.4.2.1) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … ANTIMAFIA

Cons. di Stato, VI, 7 novembre 2006, n. 6555: “…Alla prima censura con la quale si deduce la violazione delle disposizioni in tema di comunicazione dell’avvio del procedimento è sufficiente replicare con il richiamo del consolidato e condivisibile orientamento interpretativo alla stregua del quale l’amministrazione è esonerata dall'onere di comunicazione di cui all'art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 relativamente all'informativa antimafia ed al successivo provvedimento di revoca delle autorizzazioni al subappalto rilasciate nei confronti della società ricorrente, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale caratterizzato da riservatezza ed urgenza (vedi Cons. Stato, sez. IV, …)…” 

Cons. di Stato, V, 2 marzo 2009, n. 1148: “…In ordine alla censura tesa a stigmatizzare la violazione delle guarentigie partecipative cristallizzate dagli artt. 7 e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241, è sufficiente osservare che, sulla scorta di motivazione congrua  e non illogica,  il provvedimento impugnato, dopo avere evidenziato la peculiarità dell’appalto e del servizio (“ la cui interruzione rischia di creare particolari disagi igienico-ambientali”- ragione per la quale si procedeva all’avvio tempestivo del servizio con la R.T.I. con decorrenza …), ha chiarito di non poter procedere alla comunicazione dell’avvio del procedimento  in forza delle esigenze di celerità connesse all’adozione della misure conseguenti all’informativa prefettizia  nell’ottica della non rinunciabile assicurazione della  continuità del servizio pubblico essenziale. Si deve soggiungere che, secondo il consolidato  indirizzo di questo Consiglio, l’amministrazione è esonerata dall'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, relativamente all'informativa antimafia ed al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (Consiglio Stato , …)…”

Cons. di Stato, IV, 14 aprile 2010, n. 2078:  “…In materia (…di informative prefettizie antimafia … ndA), non si applica l'art. 7 della legge n. 241 del 1990, con la connessa partecipazione procedimentale, poiché il "carattere spiccatamente cautelare della misura in parola, nella quale sfocia l'accertamento indagatorio in tema di collegamenti con la criminalità organizzata, in uno con i particolari interessi pubblici coinvolti e la connessa riservatezza, consentono di ravvisare in re ipsa quelle esigenze di celerità che giustificano l'omissione della comunicazione ai sensi del primo comma del cit. art. 7" (CdS, …)…”

Cons. di Stato, III, 24 luglio 2015, n. 3653:  “…Secondo il consolidato indirizzo di questo Consiglio, anzitutto, l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241, relativamente all’informativa antimafia e al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (v., ex plurimis, …)..”

Cons. di Stato, III, 9  maggio 2016, n. 1851: “…L’adempimento procedurale stabilito dall’art.7 della legge n.241 del 1990 dev’essere, infatti, escluso per tutti i procedimenti conseguenti alle (e vincolati dalle) informative antimafia (anche atipiche, quando l’Amministrazione destinataria ne rilevi il carattere preclusivo), siccome intrinsecamente connotati dal carattere della doverosità dell’atto applicativo, oltre che della sua urgenza (cfr. ex multis …)…”

Cons. di Stato, III, 7 luglio 2016, n. 3009: “…In primo luogo, va richiamata la giurisprudenza per la quale i procedimenti in materia antimafia sono intrinsecamente caratterizzati da riservatezza ed urgenza, sicché non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento – cfr. …”

Cons. di Stato, III, 24 ottobre 2016, n. 4454:  “…Per il consolidato indirizzo di questo Consiglio, anzitutto, l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, relativamente all’informativa antimafia e al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (v., ex plurimis, …)…”

Cons. di Stato, III, 28 ottobre 2016, n. 4555: “…In proposito va richiamato il consolidato indirizzo di questo Consiglio, per il quale l'Amministrazione è esonerata dall'obbligo di comunicazione di cui all' art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241, relativamente all'informativa antimafia, nonché da altre procedure partecipative, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili del tutto specifici connessi ad attività di indagine, oltre che da finalità, da destinatari e da presupposti incompatibili con le procedure partecipative, nonchè da oggettive e intrinseche ragioni di urgenza (v., ex plurimis, …). ..”

Cons. di Stato, III, 27 marzo 2017, n. 1378:  “…Parimenti deve escludersi che l’Amministrazione avesse un obbligo di comunicazione di avvio del procedimento – ex art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241-, atteso che trattasi, nella specie, di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (cfr., ex plurimis, …)…”

Cons. di Stato, III, 28 giugno 2017, n. 3171: “…Nel procedimento volto all’adozione dell’interdittiva antimafia non è dovuta la comunicazione di cui all’art. 7 della legge 241/90, trattandosi di procedimenti intrinsecamente caratterizzati da “particolari esigenze di celerità”….”

Cons. di Stato, III, 30 novembre 2017, n. 5623: “…Al riguardo va richiamato il consolidato indirizzo di questo Consiglio, secondo cui in questo tipo di procedimenti non sono previsti né la comunicazione di avvio, di cui all’art. 7 della l. n. 241 del 1990, né le altre ordinarie garanzie partecipative atteso che si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali intrinsecamente caratterizzati da profili del tutto specifici connessi ad attività di indagine, oltre che da finalità, da destinatari e da presupposti incompatibili con le procedure partecipative, nonché da oggettive e intrinseche ragioni di urgenza (così …)…”

B.4.2.2) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … ARMI

Cons. di Stato, VI,  7 febbraio 2007, n. 509: “Ed invero - posto che ai fini dell’osservanza del disposto di legge di cui all’art. 7 cit., la comunicazione di avvio del procedimento può anche essere omessa, a condizione che vengano rappresentate nel provvedimento le particolari esigenze di celerità che giustificano detta omissione - deve osservare il Collegio che  nella situazione in esame, l’Autorità di P.S., ha considerato che i fatti e le circostanze descritte nel decreto impugnato costituissero già di per sé fonte di concreto pericolo per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, rendendo necessaria l’adozione immediata del divieto impugnato, per l’esigenza di evitare il verificarsi di avvenimenti pregiudizievoli per l’ordine e la sicurezza pubblica.  L’urgenza, quindi, è qualificata  dal pericolo della compromissione dell’ordine pubblico che caratterizza la misura preventiva con la quale l’Autorità di Polizia, ha disposto il divieto di detenzione di cui trattasi; dette ragioni integrano pertanto quelle particolari esigenze di celerità del procedimento amministrativo in presenza delle quali l’Amministrazione è sollevata dall’obbligo della comunicazione previsto dal citato art.7…”

Cons. di Stato, III,  19 aprile 2011, n. 2392:  “…i provvedimenti in materia di detenzione e utilizzo di armi e di revoca del porto d'armi per uso caccia, in quanto rimedi finalizzati a salvaguardare la collettività dal pericolo dell'uso delle armi da parte di un soggetto che si ritiene capace di abusarne, possono avere (per la loro natura) il carattere dell'urgenza, con la conseguenza che si può prescindere, ai sensi dell'art. 7, della legge 7 agosto 1990 n. 241, dalla previa comunicazione di avvio del procedimento (Consiglio Stato, …)..”

Cons. di Stato, III,  31 marzo 2014, n. 1521: “…Col secondo motivo di appello, il sig. Poli denuncia la violazione delle norme sul procedimento che garantiscono la partecipazione del destinatario del provvedimento, a nulla valendo, a suo dire, le invocate esigenze di celerità. Invero, correttamente il primo giudice ha affermato che le esigenze di celerità palesate nell’atto impugnato sono corroborate dallo svolgimento dei fatti: il provvedimento prefettizio è stato, di fatto, adottato nell’immediatezza, in data 28 ottobre, appena cinque giorni dopo l’episodio accaduto ai danni del sig. …. Sussistevano, pertanto, le ragioni di celerità, a tutela dell’interesse pubblico, per adottare il provvedimento cautelativo nell’immediatezza del fatto, omettendo la comunicazione di avvio del procedimento…”

Cons. di Stato, III,  12 giugno 2014, n. 2987:“…Con il primo motivo di ricorso si è denunziata violazione degli artt. 7 e 8 della l. n. 241/1990: dalla violazione irrimediabile del contradditorio deriverebbe l’illegittimità del provvedimento impugnato, posto che non sono state neanche comunicate le ragioni giustificanti l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di rigetto dell’istanza relativa al porto d’armi. Il motivo non è fondato poiché i provvedimenti in materia di detenzione e utilizzo di armi tendono a salvaguardare la collettività dal pericolo dell’uso delle armi da parte di un soggetto che si ritiene capace di abusarne e hanno dunque di per sé il carattere dell’urgenza, in considerazione della situazione di pericolo che mirano a prevenire. Essi rientrano pertanto fra gli atti per i quali l’art. 7 della l. n. 241/1990 consente di prescindere dalla previa comunicazione di avvio del procedimento (T.A.R. Piemonte …)….”

Cons. di Stato, III, 14 luglio 2014, n. 3609: “…Un provvedimento prefettizio di divieto di detenzione di armi e munizioni, ex art. 39, T.U.L.P.S., può essere adottato senza la previa dalla comunicazione di avvio del procedimento , in quanto rientra tra gli atti caratterizzati da particolari esigenze di celerità – in quanto finalizzato a salvaguardare la collettività dal pericolo dell'uso delle armi da parte di un soggetto che si ritiene capace di abusarne –  per i quali può esser omessa la comunicazione predetta….”

Cons. di Stato, III, 12 luglio 2016, n. 3087:  “…nessuna valenza invalidante deriva dalla mancata comunicazione d’avvio del procedimento poi sfociato nella revoca della licenza già rilasciata, poiché essa – a seguito della emanazione del divieto ex art. 39 del testo unico del 1931 – va qualificata come atto vincolato, dovendosi applicare l’art. 21 octies della legge n. 241/90, in quanto il provvedimento di revoca non sarebbe potuto essere diverso anche in caso di partecipazione dell’interessato…”

B.4.2.3) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … D.A.S.P.O.

Cass. pen. 16 giugno 2005 (ud. 12 dicembre 2002), n. 3759:  Nel procedimento amministrativo che si conclude con l'adozione del provvedimento del questore di interdizione dell'accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive, ai sensi dell’art. 6 della l. 401/1989, non sussiste l'obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/1990, date le particolari esigenze di necessità e di urgenza connaturate con tale tipo di procedimento [massima autorale]

Cass. pen. 8 giugno 2005 (ud. 7 aprile 2005), n. 21405:  Nel procedimento amministrativo che si conclude con il provvedimento del questore di interdizione a taluno dell'accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive a norma dell'art. 6 della l. 401/1989, non sussiste l'obbligo dell'Amministrazione di dare avviso all'interessato del suo avvio, a norma dell'art. 7 dell’art. 7 della l. 241/1990, in quanto tale norma non si applica ai procedimenti che hanno disciplina speciale e derogatoria, come quella introdotta con la citata legge 401/1989 [CED Cassazione]

Cons. di Stato, VI, 15 giugno 2006, n. 3532:  “…Il provvedimento che inibisce l’accesso a tali luoghi – mirando alla più efficace tutela dell’ordine pubblico e ad evitare la reiterazione dei comportamenti vietati – non va necessariamente preceduto dall’avviso di avvio del procedimento…”

Cons. di Stato, VI, 16 ottobre 2006, n. 6128:  “…Il provvedimento che inibisce l’accesso a tali luoghi – mirando alla più efficace tutela dell’ordine pubblico e ad evitare la reiterazione dei comportamenti vietati – non va necessariamente preceduto dall’avviso di avvio del procedimento. Per evitare che tali comportamenti siano reiterati in una successiva competizione sportiva, è del tutto ragionevole che il Questore disponga misure immediate, volte alla tutela dell’ordine pubblico….”

Cass. pen. 12 settembre 2006 (ud. 6 luglio 2006), n. 29923: La disposizione dell'art. 7 della l. 241/1990, secondo la quale, ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità, l'avvio del procedimento amministrativo è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento è destinato a produrre effetti, non è applicabile al divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive previsto dal primo comma dell'art. 6 della l. 401/1989 [CED Cassazione]

Cons. di Stato, VI, 2 maggio 2011, n. 2569: Le ragioni di urgenza che caratterizzano il provvedimento contemplato dall’art. 6 della l. 401/1989 (c.d. d.a.spo.), consentono all’Amministrazione di omettere la comunicazione di avvio del procedimento [massima autorale]

Cass. pen. 21 marzo 2012 (ud. 23 febbraio 2012), n. 10984:  L'obbligo di preventiva comunicazione dell'avvio del procedimento previsto dall’art. 7 della l. 241/1990, il cui presupposto è l'assenza di necessità e di urgenza, non è applicabile all'adozione del provvedimento questorile di interdizione immediata di accesso ai luoghi ove si svolgono manifestazioni sportive ex art. 6 della l. 401/1989, essendo quest'ultimo caratterizzato da particolari esigenze di necessità ed urgenza [CED Cassazione]

B.4.2.4) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … AMMONIMENTO

Cons. di Stato, III, 19 luglio 2011, n. 4365:  “…il Collegio deve osservare che il provvedimento in questione (…ammonimento,  di cui all’art. 8 d.l. 11/2009, convertito in l. 38/2009 … ndA) (del quale non possono disconoscersi gli effetti particolarmente lesivi, dal momento che esso comporta non solo la procedibilità d’ufficio, ma anche l’aumento di pena, per il delitto previsto dall’art.612-bis C.P.) assolve ad una funzione tipicamente cautelare e preventiva, essendo preordinato a che gli “atti persecutori” posti in essere contro la persona non siano più ripetuti, e non abbiano a cagionare esiti irreparabili. Queste essendo le finalità proprie del provvedimento questorile, è del tutto palese l’esigenza che la sua adozione avvenga in tempi rapidi, in ragione della necessità di interrompere con immediatezza l’azione persecutoria. E del resto è lo stesso legislatore a configurare l’”ammonimento” come provvedimento caratterizzato da “esigenze di celerità”, laddove ne ha previsto la esternazione in forma orale (art. 8, 2° comma), ed ha stabilito che la richiesta della sua emissione sia trasmessa al Questore “senza ritardo” (art.8, 1° comma). Si può aggiungere che la generalità degli atti del Questore è suscettibile di ricorso gerarchico ed è dunque questa la via attraverso la quale il destinatario di tali atti può esporre quelle deduzioni di merito che non ha avuto modo di formulare in precedenza. Peraltro nel sistema della legge n. 241/1990 si può ritenere implicito che quando l’avviso di procedimento viene legittimamente omesso per ragioni di urgenza, la parte interessata, qualora non sia ammesso il ricorso gerarchico ovvero anche in alternativa a questo, possa presentare una motivata richiesta di riesame che l’autorità sarà tenuta a prendere in considerazione. Queste considerazioni non sono direttamente rilevanti nella fattispecie in esame, ma sono utili a far intendere che la giusta tutela delle ragioni del privato non postula necessariamente una interpretazione rigorosamente restrittiva del concetto di “urgenza” ai fini di cui si discute. Ciò posto, deve ritenersi che nella fattispecie in esame ricorrano esattamente quelle “particolari esigenze di celerità del procedimento” che, ai sensi di quanto stabilito dall’art.7, 1° comma, l. n.241/1990 esonerano l’Amministrazione dal dare la comunicazione dell’avvio del procedimento al soggetto destinato a subirne gli effetti. Deve essere pertanto condiviso il motivo di gravame con cui l’appellante Ministero censura la sentenza di primo grado per la ritenuta violazione del citato art. 7, 1° comma…”

Cons. di Stato, III, 23 febbraio 2012, n. 1069: “…la Sezione ha già osservato, in un precedente dello scorso anno, come il provvedimento di ammonimento assolva ad una funzione tipicamente cautelare e preventiva, in quanto preordinato a che gli “atti persecutori” posti in essere contro la persona non siano più ripetuti e non cagionino esiti irreparabili (Cons. St., III, …  e, già in precedenza, Tar …), con la conseguenza che, ricorrendo particolari esigenze di celerità, potrebbe essere omessa la comunicazione dell’avvio del procedimento...”

Cons. Giust. Amm.. Reg. Sic. 11 marzo 2013, n. 322:  “…È certamente vero, come sostenuto dalla difesa erariale, che il c.d. ammonimento, nella configurazione che gli ha dato la legge n. 38/2009, assolve ad una funzione tipicamente cautelare e preventiva, allo scopo di far desistere il destinatario da comportamenti altrimenti giudicati persecutori e vessatori verso i soggetti ai quali sono rivolti. E che, a tale stregua, la adozione di tale provvedimento debba avvenire in tempi rapidi, in ragione della necessità di interrompere con immediatezza l’azione persecutoria. Proprio in ragione delle finalità che lo ispirano, allora, sia la sua emissione sia, a fortiori, l’omissione delle garanzie rappresentate dall’avviso di avvio del procedimento prescritto dall’art. 7 della legge n. 241/1990 possono giustificarsi soltanto quando, nella fattispecie concreta, è dato riscontrare oggettivamente una situazione nella quale gli “atti persecutori” denunciati presentano caratteristiche tali da non consentire, o da rendere superfluo, ogni ulteriore accertamento circa la loro natura e consistenza: dovendosi altrimenti, anche in vista di una più efficace prevenzione del rischio e dei danni che tali comportamenti possono prefigurare, procedere piuttosto, con sollecitudine, a coinvolgere tutte le controparti interessate. In termini diversi, ciò significa che l’omissione dell’avviso di avvio del procedimento, nei casi genericamente riconducibili alle fattispecie oggetto di provvedimento di ammonizione, può al massimo rappresentare l’extrema ratio, giustificabile in presenza di situazioni che non lasciano alcun margine di dubbio sulla pericolosità della situazione denunciata. Ma non può costituire la “regola” di condotta di una amministrazione che, come è accaduto nella fattispecie de qua, ha basato la propria decisione soltanto sulla narrazione offerta dal denunciante, per questioni relative nella sostanza a “beghe familiari”, come efficacemente qualificate dal primo giudice: le quali, anche in questa sede, seppure appaiono di sgradevole contenuto materiale e morale, non sembrano tuttavia di gravità tali da manifestare quelle “esigenze di celerità” che secondo la difesa dell’Amministrazione possono giustificare l’adozione di un provvedimento gravido di conseguenze particolarmente lesive per i destinatari, al di fuori delle garanzie procedimentali assicurate dall’art. 7 della legge n. 241/1990…”

Cons. di Stato, III, 5 marzo 2014, n. 1067: “…si ricorda in diritto che l’art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, conv. con mod. dalla legge 23 aprile 2009 n.38, sulla richiesta di ammonimento nei confronti della persona autore della condotta di reiterate minacce o molestie, il questore provvede “assunte se necessario informazioni degli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti”. La Sezione ha già avuto modo di affermare che il provvedimento di ammonimento assolve ad una funzione tipicamente cautelare e preventiva, sicché potrebbe essere omessa la comunicazione dell’avvio del procedimento nella ricorrenza di particolari esigenze di celerità (cfr. Cons. St., Sez. III, …)…”

Cons. di Stato, III, 7 settembre 2015, n. 4127:

“…Con riguardo alla fattispecie di cui è controversia i fatti che hanno indotto ad emettere l’ammonimento orale, nonché l’arco temporale di svolgimento dell’ istruttoria portano ad escludere l’esistenza dei presupposti di particolare celerità del procedimento che, ai sensi dell’art. 7, co. 1, della legge n. 241 del 1990, possano esimere dall’obbligo di preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento. Né, alla stregua della tipologia delle condotte reputate lesive ascritte al ricorrente, emergono estremi di imminente e non evitabile periculum, tali da indurre l’ Autorità di p.s. a non procedere alla dovuta interlocuzione con il soggetto inciso dal provvedimento di prevenzione…”

Cons. di Stato, III, 6 giugno 2016, n. 2419:  “…Il Questore, nell’ambito dei suoi poteri discrezionali, può valutare il se ed il quando emanare il provvedimento di ammonizione: oltre ad essere titolare del potere di emettere o meno la misura, egli può decidere se emanare senza indugio il provvedimento di ammonizione, oppure se le circostanze consentano di avvisare il possibile destinatario dell’atto, con l’avviso di avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990…”

B.4.2.5) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … ELETTORALE

Cass. 12 novembre  2003, n. 17020:  Le esigenze di celerità che caratterizzano il procedimento elettorale, allo scopo di garantire il regolare funzionamento degli organi elettivi, fanno escludere che nel caso di sospensione di diritto dalla carica di consigliere regionale conseguente dalla condanna non definitiva per uno dei reati previsti dall'art. 15, comma quarto-bis, della l. 55/1990, all'interessato debba essere comunicato l'avvio del procedimento, ex art. 7 l. 241/1990 [CED Cassazione]

Cons. di Stato, V, 21 gennaio 2009, n. 280:  “…La revoca in questione (..dall’incarico di assessore comunale … ndA) esula dall’attività amministrativa della p.a. e dai procedimenti amministrativi, ricollegandosi a valutazioni di opportunità politico-amministrativa rimesse in via esclusiva al Sindaco, sicché non occorre la previa contestazione degli addebiti né è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento a norma dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990…”

Cons. di Stato, VI, 28 ottobre 2009, n. 6657:  Con il primo motivo viene riproposta la questione della asserita violazione dell'articolo 7 della legge 241/90, sull'assunto che, ad avviso degli appellanti, i provvedimenti di scioglimento dei consigli comunali, disciplinati dall'articolo 143 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, non si sottrarrebbero alla disciplina generale contenuta nella legge n. 241 del 1990 concernente la partecipazione al procedimento dei destinatari del provvedimento conclusivo. La tesi non può essere condivisa, in primo luogo per le argomentazioni già esposte dalla Corte Costituzionale nella sentenza numero 103 del 1993, che ha appunto esaminato la questione sotto il profilo della costituzionalità delle leggi, osservando in particolare che "la mancanza [della previsione di una preventiva contestazione degli addebiti e della possibilità di dedurre in ordine ad essi del procedimento di scioglimento appare giustificata dalla loro peculiarità,] essendo quelle misure caratterizzate dal fatto di costituire la reazione dell'ordinamento all'ipotesi di attentato all'ordine e alla sicurezza pubblica. Una evenienza dunque che esige interventi rapidi e decisi". La Corte aggiunge più avanti come "la disciplina del procedimento amministrativo è rimessa alla discrezionalità del legislatore nei limiti della ragionevolezza e del rispetto degli altri principi costituzionali, fra i quali non è compreso quello del giusto procedimento amministrativo dato che la tutela delle situazioni soggettive è comunque assicurata in sede giurisdizionale dagli articoli 24 e 113 della Costituzione." D'altro canto, non si vede quale utilità avrebbe potuto avere la partecipazione al procedimento degli interessati posto che "gli atti, documenti e note informative utilizzate per l’istruttoria finalizzata all'adozione dei provvedimenti di scioglimento degli organi" rientrano tra le "categorie di documenti inaccessibili per motivi di ordine e sicurezza pubblica ovvero a fini di prevenzione e repressione della criminalità"…”

Cons. di Stato, III, 14 febbraio 2014, n. 727: “…La prevalente giurisprudenza di questo Consiglio afferma che, in ordine alla fattispecie in oggetto, la comunicazione dell’avvio del procedimento non è necessaria, trattandosi di un’attività di natura preventiva e cautelare, per la quale non vi è necessità di alcuna partecipazione, anche per il tipo di interessi coinvolti, che non concernono, se non indirettamente, persone, ma la complessiva rappresentazione operativa dell’ente locale e, quindi, in ultima analisi, gli interessi dell’intera collettività comunale (v., sul punto, Cons. St., …)…Rileva infatti, al riguardo, il carattere straordinario della misura che, nell’ipotesi di una concreta minaccia ai beni primari appartenenti a tutta la collettività, quali quelli rappresentati dall’ordine e dalla sicurezza pubblica, che lo scioglimento ex art. 143 del d. lgs. 267/2000 è volto a tutelare, giustifica una immediata reazione dell’ordinamento, mediante un intervento rapido e deciso (v., inter multas, Cons. St., …)….In altre parole, nel vigente sistema normativo, lo scioglimento dell’organo elettivo – che, di fronte alla pressione e all’influenza della criminalità organizzata, ha non finalità repressive nei confronti di singoli, bensì di salvaguardia dell’amministrazione pubblica (Cons. St., …) – si connota quale “misura di carattere straordinario” per fronteggiare “una emergenza straordinaria” (Corte cost., …; Cons. Stato, …)…La stessa natura dell’atto di scioglimento dà, quindi, ragione dell’esistenza, oltre che della gravità, dell’urgenza del provvedere, alla quale non può non correlarsi l’affievolimento dell’esigenza di salvaguardare in capo ai destinatari, nell’avvio dell’iter del procedimento di scioglimento, le garanzie partecipative e del contraddittorio assicurate dalla comunicazione di avvio del procedimento….Occorre pertanto ribadire, anche in questa sede, che per l’attività amministrativa in questione, stante la sua ratio di straordinarietà, non trova applicazione l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento previsto in via generale dall’art. 7 della l. 241/1990 (cfr., ex plurimis, Cons. St., …)….”

Cons. di Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 197:   “…Questo Consiglio ha più volte chiarito che il provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale per condizionamento dalla criminalità organizzata non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di attività di natura preventiva e cautelare, per la quale non vi è necessità di partecipazione, anche per il tipo di interessi coinvolti che non concernono, se non indirettamente, persone, ma la complessiva rappresentazione operativa dell’ente locale e, quindi, in ultima analisi, gli interessi dell’intera collettività comunale….Rileva, quindi, il carattere straordinario della misura che, nell’ipotesi di una concreta minaccia ai beni primari appartenenti a tutta la collettività, quali quelli rappresentati dall’ordine e dalla sicurezza pubblica, che lo scioglimento di cui all’art. 143 del d. lgs. 267/2000, è volto a tutelare, giustifica una immediata reazione dell’ordinamento, mediante un intervento rapido e deciso (v., inter alias, …)….In altre parole, nel vigente sistema normativo, lo scioglimento dell’organo elettivo – che, di fronte alla pressione e all’influenza della criminalità organizzata, ha non finalità repressive nei confronti di singoli, bensì di salvaguardia dell'amministrazione pubblica (Cons. St., sez. VI, 13.5.2010, n. 2957) – si connota quale “misura di carattere straordinario” per fronteggiare “una emergenza straordinaria” (Corte cost., …; Cons. Stato, …)….La stessa natura dell’atto di scioglimento dà, quindi, ragione dell’esistenza, oltre che della gravità, dell’urgenza del provvedere, alla quale non può non correlarsi l’affievolimento dell’esigenza di salvaguardare in capo ai destinatari, nell’avvio dell’iter del procedimento di scioglimento, le garanzie partecipative e del contraddittorio assicurate dalla comunicazione di avvio del procedimento…”

Cons. di Stato, III, 15 marzo 2016, n. 1038: “…Ciò detto, il Collegio, riguardo alla censura di natura procedimentale, osserva che il provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale per condizionamento dalla criminalità organizzata non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di attività di natura preventiva e cautelare, per la quale non vi è necessità di partecipazione, anche per il tipo di interessi coinvolti che non concernono, se non indirettamente, persone, ma la complessiva rappresentazione operativa dell'ente locale e, quindi, in ultima analisi, gli interessi dell'intera collettività comunale (cfr., in ultimo, …)…”

B.4.2.6) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … IMMIGRAZIONE E SICUREZZA PUBBLICA

Cass. pen. 13 ottobre 1999 (ud. 20 settembre 1999), n. 11716: “…Dal breve excursus di cui sopra si evince che, fermo restando il principio generale in base al quale la pubblica amministrazione ha il dovere di dare comunicazione agli interessati dell'avvio di qualsiasi procedimento - ivi compreso quello relativo alla emissione del provvedimento di rimpatrio, regolato dall' art. 2  della Legge n. 1423 del 1956 - va tenuto presente, per un verso, che tale obbligo non sussiste in presenza di "particolari esigenze di celerità", e, per l'altro, che, poiché il rimpatrio con foglio di via obbligatorio è da considerare indubbiamente provvedimento inerente alla prevenzione della criminalità, il diritto di accesso ai documenti relativi è in tali casi escluso, e la partecipazione al procedimento dovrebbe restare assicurata dalla sola comunicazione dell'avvio del procedimento stesso…”

Cass. 9 novembre  2001, n. 13874:  “ ..In relazione, poi, al secondo motivo, va osservato, come già sostenuto da questa Corte, che la comunicazione di inizio del procedimento amministrativo di cui alla L. 241/1990 non si estende alla procedura di espulsione dello straniero stante la "specialità" di quest'ultima, in quanto, tra l'altro, avente ad oggetto motivi di ordine pubblico e di sicurezza dello Stato e presentando la stessa i caratteri della celerità e speditezza, e, a maggior ragione, nel caso in esame (mancata richiesta del permesso di soggiorno nel termine prescritto) di cui al secondo comma, lett. B dell'art. 13 del D.l.vo n. 286/98, prevedendo la relativa disciplina il decreto di espulsione come provvedimento obbligatorio e vincolato da parte del Prefetto…”

Cass. 19 dicembre  2001, n. 16030:  “…L' art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel disciplinare la fase preliminare del procedimento amministrativo in genere, prevede la comunicazione all'interessato del suo avvio, ponendo come unico limite a tale obbligo la presenza di "ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento" medesimo. Orbene dal complesso delle norme previste dagli artt. 13 e 14 del D.Lgs. n. 286 del 1998 si desume che il procedimento amministrativo di espulsione dello straniero risulta connotato in linea di principio, vale a dire al di là delle singole concrete situazioni, da particolari esigenze di celerità. Va infatti in primo luogo sottolineato che, proprio in considerazione di tali esigenze, la legge non prevede alcuna partecipazione od interferenza dell'interessato nella fase che precede l'emissione del provvedimento da parte del Prefetto, il cui compito del resto è solo quello di verificare documentalmente l'esistenza di una delle ipotesi di cui alle lettere A, B e C del comma 2 dell'art. 13. Alle stesse esigenze inoltre sono ispirate sia l'immediata efficacia del provvedimento, da eseguirsi - qualora non sia addirittura necessario l'accompagnamento alla frontiera ai sensi dell'art. 13, comma 5 - entro il termine di quindici giorni, scaduto il quale inutilmente l'accompagnamento è disposto dal Questore, e sia la mancata previsione di una sospensione della sua efficacia in via cautelare da parte dell'Autorità Giudiziaria nel caso di ricorso al Tribunale. È oltremodo significativo peraltro che tale mancata previsione sia stata ritenuta costituzionalmente legittima dalla Corte Costituzionale (c.c. 161/00) proprio in considerazione della particolare speditezza cui è improntato il procedimento giudiziario, caratterizzato da termini brevissimi non solo per il suo promuovimento (entro cinque giorni dalla notifica del provvedimento) ma anche per la sua definizione (entro dieci giorni dalla formulazione della domanda). Né tali considerazioni, riguardanti in modo precipuo il procedimento giudiziario, possono considerarsi ultronee nell'ipotesi in esame relativa alla fase precedente in quanto, se dette ragioni di speditezza, che giustificano la previsione di termini tanto brevi, sono individuabili nel procedimento giudiziario caratterizzato per principio da maggiori garanzie, le stesse esigenze devono ritenersi presenti nella fase amministrativa e configurano così l'ipotesi eccezionale di cui all'art. 7 in esame che consente di omettere la comunicazione dell'avvio del procedimento. Pertanto il decreto del Tribunale, se legittimamente ha ritenuto che ai fini dell'omissione della comunicazione è irrilevante la distinzione fra atti vincolati ed atti discrezionali in quanto non prevista dalla legge e non estensibile quindi detta possibilità di omissione agli atti della prima categoria (vedi in tal senso Sez. Un., n. 82/100), non ha però fatto corretta applicazione della legge laddove ha escluso per motivi contingenti nel procedimento in esame le esigenze di celerità, da riconoscersi invece in linea di principio. L'impugnato provvedimento deve essere pertanto cassato con rinvio, anche per le spese, allo stesso Tribunale di Roma in altra composizione il quale, nell'uniformarsi all'esposto principio, valuterà nel merito gli altri motivi dell'originario ricorso, non indicati nel decreto ma la cui deduzione è desumibile dall'inciso "tra l'altro" rilevabile dal decreto medesimo laddove viene riportato il motivo esaminato….”

Cass. 9 aprile  2002, n. 5050:  “…Il D.Lgs. n. 286 del 1998 , come novellato nel 1999, prevede l'espulsione amministrativa, collegandola all'ingresso e al soggiorno irregolare di cui all'art. 13, secondo comma, lett. a), b) e c), per il quale la legge sancisce l'esigenza di motivazione del provvedimento relativo solo per identificare quali delle ipotesi predeterminate di necessaria espulsione dello straniero sia stata applicata dal prefetto, con controllo differito e successivo della validità e legittimità dell'atto dall'A.G.O., a seguito di ricorso dell'interessato. La stessa norma prevede pure l'espulsione ad opera del Ministro dell'interno per motivi di ordine e sicurezza pubblica, che è disposta con atto discrezionale, impugnabile dinanzi al T.A.R. per il quale deve essere comunicato l'avvio del procedimento se non vi siano particolari ragioni d'urgenza; esistono infine, in sede penale, l'espulsione come misura di sicurezza e come sanzione sostitutiva della detenzione, per la quale il diritto di difesa garantito al destinatario del provvedimento è giurisdizionale. Nel caso di specie, la natura del provvedimento vincolato e da emettere in presenza di circostanze di fatto predeterminate per legge, esclude l'esigenza del contraddittorio in sede amministrativa, potendo lo stesso differirsi in sede giurisdizionale tra il destinatario del provvedimento amministrativo e chi lo emette, come parti in posizione paritaria rispetto al giudice; nel caso, oltre al carattere vincolato dell'atto deve anche tenersi presente l'esigenza di celerità del procedimento, riguardando l'espulsione un soggetto che aveva dichiarato un indirizzo inesistente ed era senza una dimora certa., per cui poteva facilmente divenire irreperibile (così Cass. …)….”

Cass. 26 novembre  2002, n. 16661:  “…Neppure poi sussiste la dedotta violazione dell'art. 7 della legge sul procedimento amministrativo, n. 241 del 1990, poiché, in tema di espulsione amministrativa dello straniero, l'autorità procedente non ha alcun obbligo, ai sensi della predetta norma, di comunicare al medesimo l'avvio del correlativo procedimento, in quanto, trattandosi di procedimento improntato ad indubbie esigenze di celerità (come è dato evincere dalle disposizioni di cui agli artt. 13 e 14 del  D.Lgs. n. 286/98), l'atto che va a formarsi (e cioè, appunto, il decreto di espulsione) non presuppone alcuna procedura amministrativa, ma si forma nel momento stesso in cui l'autorità verifica la sussistenza dei correlativi presupposti (cfr. Cass. …)….”

Cass. 15 ottobre  2003, n. 15390:  “…Con il I motivo il ricorrente lamenta Violazione ed omessa applicazione dell' art. 7 della legge n. 241 del 1990, dolendosi del fatto di non avere ricevuto comunicazione alcuna dell'avvio, nei suoi confronti, del procedimento di espulsione.

Conformemente a consolidata giurisprudenza di questa Corte, il nativo non può trovare alcun accoglimento, rendendosi del tutto estranea al complesso di esigenze sottese alla procedura di espulsione, qualsivoglia operatività dell'obbligo contemplato dall' art. 7 della legge n. 241 del 1990…”

Cass. pen. 16 giugno 2004 (ud. 19 maggio 2004), n. 27053: “…Deve invero ribadirsi l'orientamento già espresso da questa corte m analoghe occasioni circa la derogabili del disposto dell' art. 7 l. n. 241/1990 in caso di adozione dei provvedimenti di cui all' art. 2 L. n. 1423/1956, sia in relazione alla estrema semplicità del relativo procedimento, esaurendosi esso sostanzialmente nell'emissione del provvedimento terminativo previa consultazione degli atti di ufficio senza il compimento di atti istruttori implicanti la partecipazione e l'intervento dell'interessato (v. Cass., …) sia in relazione alle particolari esigenze di celerità (correttamente esposte nella sentenza impugnata) che fisiologicamente connotano il procedimento medesimo (v da ultimo, Cass., …), a nulla rilevando la loro assimilabilità ai presupposti legittimanti l'adozione del provvedimento, essendo di tutta evidenza l'improcrastinabihtà dell'intervento dell'Autorità in presenza di soggetti pericolosi per la sicurezza pubblica ed accompagnantisi ad altri pregiudicati, sì da rendere concreta ed attuale la probabilità di imminente commissione di reati…”

Cass. 18 giugno  2004, n. 11397: “…che con l'impugnazione l'Amministrazione si duole, nella sostanza, del fatto che il procedimento espulsivo, contrariamente a quanto affermato dal Giudice di merito, non è regolato dalla legge n. 241 del 1990 ; che questa Corte, ha già aderito a tale interpretazione e ha affermato (sent. n…) il principio di diritto secondo il quale la necessità di dare comunicazione all'interessato dell'inizio del procedimento amministrativo, ai sensi dell' art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, non si estende alla procedura di espulsione dello straniero, stante la specialità di quest'ultima, in relazione sia ai motivi di ordine di pubblico e di sicurezza dello Stato ad essa sottesi sia ai caratteri di celerità e speditezza che ne connotano l'iter; tali ragioni, ostative alla detta comunicazione, sono tanto più ricorrenti allorchè il procedimento di espulsione derivi dalla mancata richiesta nel termine prescritto del permesso di soggiorno da parte dello straniero, configurandosi in tal caso il decreto di espulsione come un provvedimento obbligatorio e vincolato da parte del prefetto; che tale indirizzo è stato ribadito in altre pronunce (sentt. …) e poi ulteriormente affermato da Cassazione n. … del …, la quale ha enunciato il principio secondo cui la necessità di dare comunicazione all'interessato dell'inizio del procedimento amministrativo, ai sensi dell' art. 7. della legge 7 agosto 1990, n. 241., non si estende alla procedura di espulsione dello straniero; che, pertanto, il provvedimento impugnato, avendo affermato l'opposto principio va cassato e la causa rinviata al Tribunale di Rieti, per l'esame dei motivi non scrutinati, e per le spese di questa fase….”

Cass. 29 dicembre 2005, n. 28858: “…Anche il terzo motivo non può essere accolto: per costante indirizzo giurisprudenziale (tra le altre Cass. …), pienamente condivisibile, la necessità di dare comunicazione all'interessato dall'inizio del procedimento amministrativo, ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 7, non si estende alla procedura di espulsione dello straniero, stante la specialità di quest'ultima, in relazione sia ai motivi di ordine di pubblico e di sicurezza dello Stato ad essa sottesi, sia ai caratteri di celerità e speditezza che ne connotano l’ iter…”

Cass. pen. 6 dicembre 2005 (ud. 23 novembre 2005), n. 44403: “…Quanto al primo motivo, non vi è dubbio che l'obbligo da parte dell'autorità procedente di comunicare l'avvio di una fase conoscitiva e di indagine, previsto dall’art. 7, comma 1,  della l. 241/1990, che consente all'interessato di presentare memorie e documenti a propria difesa, ha carattere generale ed è, quindi, applicabile alla gran parte dei procedimenti amministrativi. Tuttavia va rilevato che il rispetto del giusto procedimento amministrativo, costituendo un criterio generale di orientamento cui la Pubblica Amministrazione si deve comunque adeguare, non può considerarsi un principio assistito in assoluto da garanzia di difesa (vedi a tal proposito sentenze nn. 57/1995 e 210/1995 della Corte Costituzionale in materia di applicazione dell’art. 7 della l. 241/1990)  Pertanto in presenza di procedimenti particolari - come quelli diretti alla espulsione di cittadini extracomunitari privi del permesso di soggiorno, che sono regolati da norme che assicurano comunque il rispetto del principio del giusto procedimento e che sono caratterizzati da esigenze di celerità della procedura - si deve escludere che sussista l'obbligo da parte dell'Autorità Amministrativa procedente di dare comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. 241/1990. Infatti nella materia in esame l'onere di dare comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento deve ritenersi escluso, in quanto l'attività interna svolta dall'Autorità Amministrativa ha natura prodromica e si concretizza direttamente con il provvedimento prefettizio, che è soggetto a reclamo a seguito del quale si instaura un procedimento di natura giurisdizionale, ove l'interessato potrà svolgere tutta l'attività necessaria alla propria difesa…”

Cass. pen. 22 giugno 2006 (ud. 1 giugno 2006), n. 21916: L'obbligo di comunicazione all'interessato, ai sensi dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, dell'avvio del procedimento per l'emanazione del provvedimento del questore di rimpatrio con foglio di via obbligatorio non sussiste qualora, per esigenze di sicurezza e di ordine pubblico, ricorra la necessità di provvedere all'immediato allontanamento del soggetto giudicato pericoloso [CED Cassazione]

Cass. pen. 8 luglio 2008 (ud. 25 giugno 2008), n. 27773: “…che è assolutamente pacifica nella giurisprudenza di legittimità l'inoperatività dell’art. 7 della l. 241/1990,  nell'ambito del procedimento di espulsione di cittadini extracomunitari privi di permesso di soggiorno, caratterizzato da esigenze di celerità e regolato nella sede giurisdizionale propria secondo le garanzie del giusto processo..”

Cass. 25 giugno 2012, n. 10546: In tema di protezione internazionale, il provvedimento amministrativo della Commissione territoriale deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, atteso l'espresso richiamo ad esso operato dall'art. 18 del d. lgs. 28 gennaio 2008, n. 25.La violazione di tale obbligo determina la invalidità della decisione del giudice che, adito a fronte del provvedimento amministrativo negativo, abbia puramente e semplicemente accettato le acquisizioni procedimentali lesive dei diritti di difesa, senza procedere ad alcuna iniziativa officiosa e collaborativa: detta iniziativa, se può essere negata quando le prospettazioni documentali ed orali del richiedente protezione siano di tale implausibilità da rendere la stessa inutile, non può essere declinata allorché il richiedente protezione, per omesso avviso dell'inizio del procedimento amministrativo, non abbia potuto ragionevolmente formulare nessuna produzione o deduzione [CED Cassazione]

Cass. 28 febbraio 2013, n. 5080: “…in ordine al terzo motivo l'adempimento L. n. 241 del 1990 , ex artt. 7 e 8 è stato riconosciuto non dovuto nei procedimenti di espulsione alla luce della consolidata giurisprudenza di legittimità (Cass. …) …”

Cass. 17 maggio 2013, n. 12123: “…Il motivo è infondato, atteso che per il decreto di accompagnamento alla frontiera, atto esecutivo di per sè urgente (e le esigenze di celerità sono espressamente fatte salve dalla L. n. 241 del 1990, art. 7 cit.) del decreto di espulsione, non è prevista dalla legge la comunicazione di cui trattasi….Ove, poi, l'omissione della comunicazione fosse dal ricorrente riferita al procedimento di espulsione, si tratterebbe di questione relativa alla legittimità in primo luogo del decreto espulsivo, non proponibile, dunque, in sede di convalida, ove sono ammesse solo questioni relative alla esistenza ed efficacia del medesimo (Cass. …)….”

B.4.2.7) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … ORDINANZE SINDACALI

Cons. di Stato, V, 9 febbraio 2001, n. 580: “…Il collegio è consapevole che proprio in materia di ordinanza contingibile ed urgente questo Consiglio ha ritenuto non necessario l'avviso di avvio del procedimento, in considerazione dell'eccezione normativa relativa alle esigenze di particolare celerità (Cons. Stato, ..). Però tali concrete esigenze, come dimostrato, non ricorrono nel caso di specie, sicché vale il principio più sopra affermato, secondo cui l'ordinanza contingibile ed urgente dev'essere assistita da tutte le garanzie che siano effettivamente compatibili con i presupposti e gli effetti dell'atto e, tra di esse, non può che essere assorbita anche la fondamentale garanzia di partecipazione al procedimento… L'inciso iniziale dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, relativo alla sussistenza di ragioni derivanti da particolari esigenze di celerità, non ha l'effetto di esentare una categoria astratta di provvedimenti amministrativi, quelli la necessità ed urgenza, dall'obbligo di comunicare l'inizio del procedimento, ma impone solo la verifica delle effettive e peculiari ragioni di ogni singolo caso.  Oltretutto, come anticipato, la partecipazione del destinatario era necessaria rispetto ad un procedimento che si prefiggeva di provvedere in via definitiva alla situazione denunciata dall'Amministrazione comunale. La varietà degli interessi coinvolti, l'obiettiva difficoltà di individuare le concrete misure tecniche e la specificazione del soggetto obbligato avrebbero non solo richiesto la partecipazione del destinatario, ma anche favorito l'adozione di moduli procedimentali fondati sul contatto diretto se non addirittura sull'accordo tra interessati”

Cons. di Stato, V, 19 settembre 2012, n. 4968:  “…Neppure può trovare ingresso la censura relativa alla violazione delle garanzie procedimentali, ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, queste essendo incompatibili con l’urgenza di provvedere...”

Cons. di Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5308:  “…L’appello in esame deve essere accolto, considerato che la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo ritenuto che non sussista l’obbligo di avviso di avvio del procedimento quando l’ordinanza contingibile ed urgente non possa tollerare il previo contraddittorio con l’interessato a pena di svuotamento di quella effettività e particolare rapidità cui la legge preordina l'istituto in questione e di conseguente la compromissione di valori fondamentali quali quello della tutela della salute (Cons. St., …)..”

Cons. di Stato, V, 14 novembre 2017, n. 5239:  “…La portata generale del principio partecipativo non consente di desumere dalla norma, da intendersi riferita a peculiari esigenze di speditezza sussistenti in concreto, che l’amministrazione possa omettere la comunicazione di avvio per categorie astratte di provvedimenti (cfr. Cons. Stato, …). A proposito delle ordinanze contingibili e urgenti peraltro, nella considerazione che l’urgenza risulti intrinsecamente connessa alla natura dell’atto, se adottato in presenza effettiva dei relativi presupposti, la giurisprudenza afferma che non sussiste l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento (cfr. già Cons. Stato, …) e del preventivo contraddittorio con l’interessato, a pena di svuotamento di effettività e particolare rapidità cui la legge preordina l'istituto (cfr. Cons. Stato, V, …). In senso parzialmente contrario, va tuttavia dato seguito all’orientamento (di cui a Cons. Stato, V…) che esclude che le esigenze di celerità del procedimento siano presupposte dalla mera adozione dell’ordinanza da parte del Sindaco, mediante il richiamo dell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000, e dei relativi presupposti, in termini generali ed astratti. Queste ordinanze vanno assistite da tutte le garanzie compatibili in concreto con i presupposti e gli effetti dell’atto, compresa la partecipazione al procedimento; dunque vanno precedute dalla comunicazione di avvio prevista dall’art. 7 l. n. 241 del 1990 quando costituiscono l’atto conclusivo di un procedimento con questa compatibile. L’art. 7 va dunque interpretato nel senso che le ragioni di impedimento derivanti dalla particolare celerità del procedimento devono sussistere in concreto e devono essere rappresentate nel provvedimento o comunque desumibili dalle motivazioni e dalla tipologia di intervento specificamente ordinato (come in Cons. Stato, … cit.).  Pertanto, si è negato che fosse caratterizzata da urgenza qualificata, atta a consentire la deroga alle garanzie partecipative, l’ordinanza adottata all’esito di una procedura in concreto articolata in più fasi o in più atti istruttori (cfr. Cons. Stato; … cit.)…Le situazioni legittimanti la deroga in concreto vanno esternate in motivazione dell’ordinanza per dimostrare che, nel caso concreto, la comunicazione potrebbe compromettere il soddisfacimento dell’interesse pubblico cui il provvedimento è rivolto, senza arrestarsi a generiche affermazioni di urgenza di provvedere, non supportare da elementi concreti che dimostrino l’esigenza di celerità…”

B.4.2.8) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … PATENTE DI GUIDA

Cass. 27 settembre  2001, n. 12106: Nel procedimento di irrogazione della sospensione della patente di guida prevista dall'art. 218 del d. lgs 285/1992, in correlazione alla violazione di cui all'art. 142, comma 9, dello stesso d. lgs., consistente nel superamento dei limiti di velocità prescritti, sono ravvisabili quelle "ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità" che, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/1990, giustificano la deroga all’obbligatorietà della comunicazione di avvio del procedimento [massima autorale]

Cass. 5 marzo  2002, n. 3117: “…La censura - infatti - non può in realtà trovare alcun accoglimento, e ciò alla luce del ribadendo principio - già affermato di recente da questa Corte in relazione alle ipotesi previste dall'art. 218 del D.Lgs. n. 295 del 1992 (vedi Cass., …), ma da ritenersi valido anche nelle ipotesi disciplinate dall'art. 223 - secondo il quale, nel procedimento di irrogazione della sospensione della patente di guida siano naturalmente ravvisabili quelle ragioni di impedimento derivanti da esigenze di celerità che, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/1990, giustificano la deroga alla regola che impone che l'avvio del procedimento amministrativo venga comunicato ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre i suoi effetti…”

Cons. di Stato, IV, 24 giugno 2003, n. 3813: “…Passando all’esame del merito del gravame, la Sezione rileva che la questione controversa consiste nello stabilire se il provvedimento prefettizio con il quale viene disposta la revoca della patente nei confronti di colui chi sia sottoposto alla misura della sorveglianza speciale, con obbligo di soggiorno in un determinato comune, debba essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241…Ciò chiarito, la Sezione ritiene che nel caso di specie, come sostenuto dall’amministrazione appellante, non sussisteva l’obbligo di comunicare al sig. B.R. l’avvio del procedimento di revoca della patente. Infatti, non solo l’interessato era perfettamente a conoscenza del decreto in data … del Tribunale di …, che aveva disposto nei suoi confronti l’applicazione della misura della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, con obbligo di soggiorno nel Comune di …, per la durata di anni uno mesi e mesi sei, per quanto, per un verso l’articolo 120 del D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, non attribuiva all’autorità prefettizia alcuna discrezionalità circa il ritiro (o meno) della patente nei confronti dei soggetti sottoposti alle misure di prevenzione previste dalla legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituita dalla legge 3 agosto 1988, n. 327, mentre, per altro verso, non era necessaria alcuna partecipazione dell’interessato neppure ai fini istruttori, per chiarire cioè se ricorressero o meno, nel caso concreto, i presupposti di fatto e di diritto ai quali del legittimo esercizio del potere di revoca…”

Cons. di Stato, VI, 13 febbraio 2004, n. 580:  “…Al riguardo appare condivisibile ed assorbente la censura, con la quale l’istante lamenta la violazione dell’art. 7 della legge 8 agosto 1990, n. 241, per avere l’Amministrazione, in sede di decisione del ricorso gerarchico, disatteso il rilievo dell’interessato circa la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento volto a disporre la revisione della patente di guida….Come la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare, la finalità della regola procedimentale stabilita dalla norma citata va individuata, da un lato, nell'esigenza di assicurare piena visibilità all'azione amministrativa nel momento della sua formazione e, dall’altro, di garantire la partecipazione del destinatario dell'atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, in modo che, attraverso l’acquisizione anche delle ragioni esposte da quest’ultimo, l’amministrazione sia posta in condizione (anche nell’interesse pubblico) di esercitare il proprio potere con la piena cognizione di tutti gli elementi di fatto e di diritto….Ed invero, alle anzidette esigenze di trasparenza e di partecipazione il legislatore ha consentito di derogare solo in presenza di particolari ragioni di celerità (delle quali l’amministrazione dia espressamente conto o che siano insiti nella fattispecie concreta), che non permettano di attendere, per l’emanazione del provvedimento, i tempi minimi necessari per dare ingresso alle osservazioni del privato….In assenza di tale presupposto, il mancato rispetto del principio sancito dall’art. 7 della legge n. 241/90 vizia ineluttabilmente il provvedimento finale, con il solo temperamento (introdotto dalla giurisprudenza) per i casi in cui l’omissione si riveli, in concreto, irrilevante, giacché il procedimento non potrebbe avere esito diverso anche con l’intervento dell’interessato, ovvero quest’ultimo sia stato, comunque, posto in condizione di partecipare per avere avuto conoscenza “aliunde” del procedimento stesso….”

Cass.  31 ottobre 2006, n. 23502: In tema di violazioni delle norme del codice della strada, con riferimento alla sospensione provvisoria della patente di guida disposta dal prefetto ai sensi dell'articolo 223 del d.lgs. 30 aprile 1992 n.285 (nuovo codice della strada), l'applicazione al relativo procedimento della disposizione dell'articolo 7, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, – che riconosce all'amministrazione la facoltà di adottare provvedimenti cautelari anche prima della comunicazione dell'avvio del procedimento agli interessati -, è giustificata dalla natura cautelare del provvedimento di sospensione provvisoria della patente, strumentalmente e teleologicamente teso a tutelare con immediatezza l'incolumità e l'ordine pubblico, e, per ciò stesso, oggetto di un particolare e celere "iter" procedimentale. È pertanto legittimamente esclusa la necessità di dare ingresso (e risposta), nel procedimento, alle eventuali osservazioni degli interessati, altrimenti sussistente alla stregua delle regole generali dell'articolo 18 della legge 24 novembre 1981 n.689, dell'articolo 204 del d.lgs. 30 aprile 1992 n.285 e degli articoli 3, 7, comma primo, 8 e 10 della stessa legge 7 agosto 1990 n.241. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza, con la quale il giudice di pace aveva accolto la opposizione perché il prefetto aveva emesso il detto provvedimento ancora prima della notifica dell'avviso di apertura del procedimento amministrativo, ed ha quindi deciso nel merito rigettando la opposizione) [CED Cassazione]

Cons. di Stato, VI, 22 maggio 2008, n. 2434: “…L’Amministrazione ricorrente sostiene, innanzitutto, con il profilo di censura sopra descritto al punto 1.1 a),  che il provvedimento di revisione della patente di guida di cui all’art.128 del  Codice della Strada avrebbe una finalità cautelare con carattere ampiamente discrezionale, al fine di sottoporre a visita sanitaria e/o ad esame di idoneità il titolare di patente di guida e che, stante la natura cautelare del provvedimento di revisione stesso, non potrebbe richiamarsi l’art.7 della legge n.241/1990, per il quale resta salva la facoltà dell’Amministrazione di adottare, anche prima delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari. Tale profilo di censura non può essere condiviso In primo luogo, in quanto l’art.128 cit. prevede l’attivazione degli organi ritenuti competenti sulla base di un particolare grado di convincimento in ordine alla difettosità dello stato personale, psichico, fisico o idoneativo dell’interessato; sicchè il presupposto per il nascere dei “dubbi sulla persistenza…dei requisiti fisici e psichici prescritti o dell’idoneità tecnica” è il riscontro di fatti determinati, della loro dinamica e del tipo di elemento psichico che, in relazione a tali fatti, connette il comportamento del titolare della patente di guida alle conseguenze (illecite) dei fatti presi in esame.      Ne deriva che l’attivazione delle misure non è legata all’accertamento giudiziale, penale o comunque civile della responsabilità del destinatario, perché l’utilizzazione dell’espressione “dubbi” milita nel senso di una cognizione anticipata rispetto a tali accertamenti, quantomeno sul piano fattuale.  D’altra parte, tuttavia,  la valutazione circa i dubbi sulla “persistenza” dei requisiti e idoneità comporta una cognizione sommaria dei fatti alla base dell’esercizio del potere dell’amministrazione, ma nello stesso tempo anche  estesa logicamente a tutti gli aspetti della attribuibilità al destinatario stesso di conseguenze contrarie ai precetti dell’ordinamento in materia di circolazione.  Si tratta, dunque, di un’attribuzione sommaria di responsabilità che ha un carattere anticipatorio e quindi una funzione latamente cautelare, ma non al punto da caratterizzarsi per l’immediatezza e la celerità dei provvedimenti d’urgenza in senso stretto, non essendo cioè insite automaticamente nella previsione normativa quelle “particolari esigenze di celerità” che giustificano in ogni caso l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento. (in tal senso, cfr. …)…”

Cons. di Stato, VI, 9 giugno 2008, n. 2760:  “…Come rilevato dalla Sezione in un precedente analogo alla presente fattispecie (cfr. la decisione 10 ottobre 2006 , n. 6013, dai cui contenuti non vi è ragione di discostarsi) l’assunto dell’appellante muove da un duplice presupposto nel modo di intendere la portata dell’art. 128  del codice della strada, D.lgs n. 285 del 1992, riassumibile nelle seguenti proposizioni:…le misure medesime non avrebbero natura sanzionatoria, ma una finalità eminentemente cautelare, che escluderebbe l’esigenza della comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n. 241/1990. Entrambe dette allegazioni non sono condivisibili.…Il grado di urgenza in questi ultimi sensi, in particolare, sarà da riscontrare di volta in volta in relazione alle circostanze acquisite e disponibili alla conoscenza dell’autorità amministrativa, che risultino obiettivamente di tale gravità ed evidenza da non richiedere, eventualmente, l’apporto cooperativo del destinatario delle misure, risultando cioè, in concreto, prioritario il fine di prevenire ulteriori conseguenze dannose altamente probabili. Le misure applicabili, poi, sono da qualificarsi come sanzionatorie, perché, come s’è visto, conseguono ordinariamente all’accertamento di profili (per quanto sommari) di responsabilità da illecito per violazione delle norme di circolazione, ma ciò risulta compatibile col carattere anticipatorio e latamente cautelare cui assolve la funzione essenzialmente interdittiva (ed anche ripristinatoria) delle misure sanzionatorie stesse. Tuttavia, salva una pregnante motivazione connessa al riscontro di fatti del genere sopra evidenziato (cioè evidenza immediata di profili di responsabilità per comportamenti di particolare gravità e loro probabile imminente reiterabilità), normalmente, al fine di pervenire alla valutazione dell’esistenza dei dubbi del tipo prescritto dalla norma, sussistono i tempi e le ragioni funzionali per acquisire l’apporto collaborativo del destinatario e, pertanto, per procedersi alla comunicazione di avvio del procedimento prima dell’adozione della misura finale e della formazione del convincimento dell’autorità competente. Anzi, l’instaurazione del contraddittorio, stante la natura sommaria della cognizione propria del procedimento applicativo delle misure in questione, può risultare preziosa per la stessa Amministrazione, che può acquisire, così, maggiori elementi per orientarsi correttamente non solo in ordine all’an dell’applicazione delle misure, ma, ancor più, relativamente a quale, tra le misure alternativamente previste, sia più opportuno applicare…”

Cons. di Stato, IV, 20 giugno 2012, n. 3614:  “…Se è necessario, nel procedimento preordinato alla revisione della patente di guida (caratterizzato da ampia discrezionalità, ai sensi dell'art. 128 del Codice della Strada, potendo disporre i competenti uffici la revisione della patente ogni volta che fatti correlati alla guida dell'autoveicolo facciano insorgere dubbi sulla permanenza dei requisiti di idoneità per la guida stessa), il rispetto degli oneri di comunicazione indicati nell'art. 7, l. n. 241 del 1990 (Consiglio Stato sez. VI, …), la dimostrazione di tale adempimento con la produzione della nota del 5 marzo 2008, debitamente comunicata, porta a concludere per la legittimità del provvedimento finale…”

Cons. di Stato, IV, 6 maggio 2013, n. 2430:  “…il Collegio ritiene che … nel caso come quello ora considerato, nel quale sussistono articolati accertamenti da parte di organi della pubblica amministrazione, non vi è esigenza di comunicazione di avvio del procedimento, posto che l’interessato, fin dalla prima verbalizzazione dell’accaduto, è posto in condizione di interloquire ed esprimere le proprie valutazioni, anche ai fini di impedire l’avvio di procedimenti (quale quello di revisione della patente), che costituiscono una possibile conseguenza normativamente prevista….”

B.4.2.9) ECCEZIONI …SEGUE …URGENZA …SEGUE … SANZIONI DISCIPLINARI

Cass., Sez. Un., 25 settembre 1997, n. 9432: Il procedimento di cancellazione dall'albo professionale dei geometri a seguito di sentenza dichiarativa del fallimento dell'iscritto non ha natura disciplinare e, pertanto, non deve essere data all'interessato comunicazione dell'avvio del procedimento. La comunicazione in parola non è dovuta all'interessato neppure ai sensi dell'art. 7 della l. 241/1990,  tenuto presente che il procedimento in questione è caratterizzato da particolari esigenze di celerità e rientra, quindi, tra quelli per i quali (a norma del c. 2 dello stesso art. 7) la comunicazione - ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti - dell'avvio del procedimento non è dovuta [massima autorale]

Cass. 7 agosto  2001, n. 10898:  “…L'ampia formulazione della norma (…art. 7 l. 241/1990 … ndA) induce a ritenere che essa riguardi indistintamente tutti i provvedimenti amministrativi, basati su accertamenti semplici o complessi, discrezionali o vincolati, favorevoli o pregiudizievoli per il destinatario. E che anche i provvedimenti vincolati siano inclusi tra quelli cui la disposizione si riferisce, è confermato dal successivo, art. 13, il quale esclude dall'applicazione della nuova disciplina soltanto "l'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione per i quali restano ferme le norme che ne regolano la formazione". Esiste peraltro un'eccezione: che "non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento". Ed infatti questa Corte, con riguardo ad un caso di cancellazione dall'albo professionale dei geometri a seguito di sentenza dichiarativa del fallimento dell'iscritto, ha ritenuto che non trova applicazione la preventiva comunicazione di cui all' art. 7 della L. n. 241 del 1990 cit., atteso che il procedimento diretto alla cancellazione del geometra a seguito di fallimento, per le incapacità (anche di diritto pubblico) automaticamente derivanti da questo, deve considerarsi caratterizzato da particolari esigenze di celerità" (Cass., Sez. Un., 25 settembre 1997 n. 9432). Ora, nel caso di specie, l'impugnata sentenza, non avendo preso in considerazione la sopravvenienza della legge n. 241 del 1990 , ha escluso la necessità della previa comunicazione senza minimamente accennare all'esistenza di eventuali ragioni di urgenza, tanto più necessarie stante la gravità ed importanza del provvedimento adottato (cancellazione dall'albo professionale) e l'eventualità che il professionista potesse, più o meno agevolmente, addurre argomenti od iniziative idonee a contrastare tale cancellazione (si pensi, ad esempio, alla legislazione sul lavoro a tempo parziale dei pubblici dipendenti, entrata in vigore prima del provvedimento "de quo", secondo la quale il divieto di iscrizione in albi professionali non si applica ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale: art. 1, comma 56, della L. 23 dicembre 1996 n. 662). Deve pertanto concludersi che, nella specie, l'omessa comunicazione ha viziato fin dall'origine il procedimento di cancellazione, derivandone la nullità del provvedimento finale ed il terzo motivo va, pertanto, accolto, restando naturalmente assorbiti i primi due. Segue la cassazione senza rinvio della decisione impugnata (art. 382, terzo comma, c.p.c.). Al fine di evitare che, a seguito di questa statuizione, sopravviva, il provvedimento di cancellazione, il Collegio, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, può decidere nel merito ( art. 384, primo comma, c.p.c. ) e, per quanto sopradetto, annulla tale provvedimento. Va da sé che trattandosi di annullamento per motivi processuali, l'organo professionale competente potrà sempre adottare le iniziative ritenute opportune, previo corretto avvio del relativo procedimento…”

Cass. 4 gennaio  2002, n. 68:  L'art. n. 7 della l. 241/1990, nel prescrivere che l'avvio del procedimento amministrativo vada comunicato ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che, per legge, debbono intervenirvi, nonché agli altri soggetti - individuati o facilmente individuabili - che possano subirne pregiudizio, postula poi, come (unica) eccezione, il caso che sussistano “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”; pertanto, detto obbligo (sussistente finanche nel caso di provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato ed univoco) non può ritenersi violato nell'ipotesi in cui, a carico di un architetto, sia stato avviato, dinanzi al competente Consiglio dell'ordine, un procedimento disciplinare funzionale alla declaratoria di cancellazione dall'albo del professionista per mancato godimento dei diritti civili conseguente a sentenza dichiarativa di fallimento, attesa, in tal caso, la evidente sussistenza di quelle “particolari esigenze di celerità del procedimento” derivanti dalle particolari incapacità immediatamente conseguenti alla sentenza dichiarativa di fallimento [massima autorale]

Cass. 23 gennaio  2002, n. 743. In tema di procedimento disciplinare a carico di professionisti, la contestazione dell'addebito costituisce idonea comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell' art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, non essendo ipotizzabile una comunicazione antecedente, anteriore o contestuale all'inizio dell'attività ispettiva, diretta o delegata, svolta dall'ordine professionale, perché ciò vanificherebbe la facoltà – spettante ex lege agli ordini professionali – di vigilare sul rispetto dei doveri inerenti alla professione [massima autorale]

Cass. 26 giugno 2012, n. 10595:  Poiché l’art. 155 della l. 89/2013 prevede che il notaio debba essere avvisato del procedimento disciplinare una volta pervenuta alla Co. Re. Di. la richiesta di procedere e, quindi, la fattispecie dell'inizio del procedimento agli effetti dell'avviso al notaio è disciplinata espressamente con riferimento a detto momento, deve escludersi che sussista un onere di avviso ai sensi dell’art. 7 della l. 241/1990, quanto alle fasi precedenti e segnatamente quanto alle attività accertative funzionali alla formulazione della richiesta da parte dell'organo cui è riconosciuta dall'art. 153 l'iniziativa disciplinare, atteso che l’art. 160 della citata l. 89/1913 prevede l’applicabilità della l. 241/1990, soltanto per quanto non espressamente previsto dal titolo VI della legge sul notariato e considerato che nella specie nell'art. 155 si rinviene un'espressa disciplina [massima autorale]

Cass. 31 luglio 2012, n. 13617:  In materia di procedimento disciplinare a carico dei notai, non è necessaria la comunicazione prescritta dall'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, allorché il Presidente del Consiglio notarile investa quest'ultimo del promovimento della procedura, perché, da un lato, lo stesso art. 7 limita il proprio ambito di operatività, escludendola quando esistano "ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento", e, dall'altro, dette ragioni sono legislativamente presupposte dall'art. 153 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, come sostituito dall'art. 39 del d.lgs. 1 agosto 2006, n. 249, il quale dispone che "il procedimento è promosso senza indugio, se risultano sussistenti gli elementi costitutivi di un fatto disciplinarmente rilevante [CED Cassazione]

Cass. 14 febbraio 2013, n. 3715:  “…Nè, d'altra parte, il ricorrente ha ragione di dolersi della violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7, avendo questa Corte già chiarito che nella fase preliminare al promovimento dell'azione disciplinare nei confronti di un notaio a quest'ultimo non deve essere data preventiva comunicazione dell'avvio del procedimento: sia perché il citato art. 7 esclude la propria applicabilità nei casi di particolari esigenze di celerità del procedimento, le quali sono legislativamente presupposte dall'art. 153 della legge notarile, che impone di promuovere il procedimento senza indugio, se risultano sussistenti gli elementi costitutivi di un fatto disciplinarmente rilevante (Sez. Un., …); sia perché la materia è, in parte qua, integralmente regolata dalla medesima legge notarile, il cui art. 155 dispone che al notaio sia data comunicazione del procedimento solo dopo che l'azione disciplinare è stata promossa mediante la relativa richiesta (Sez. VI-…)…”

Cass., Sez. Un.,  29 novembre 2013, n. 26777: L’art. 155 della l. 89/1913, nella parte in cui sancisce che il notaio deve essere avvisato del procedimento disciplinare una volta pervenuta alla Co.Re.Di. la richiesta di procedere, esclude la sussistenza di un onere di avviso al professionista, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/1990, quanto alle fasi precedenti e, segnatamente, quanto alle attività accertative funzionali alla formulazione della richiesta da parte dell'organo titolare dell'iniziativa disciplinare [massima autorale]

Cass. 23 gennaio 2014, n. 1437:  “…Il ricorrente non ha ragione di dolersi della violazione della legge n. 241 del 1990, avendo questa Corte già chiarito che nella fase preliminare al promovimento dell'azione disciplinare nei confronti di un notaio a quest'ultimo non deve essere data preventiva comunicazione dell'avvio del procedimento: sia perché il citato art. 7 esclude la propria applicabilità nei casi di particolari esigenze di celerità del procedimento, le quali sono legislativamente presupposte dall'art. 153 della legge notarile, che impone di promuovere il procedimento senza indugio, se risultano sussistenti gli elementi costitutivi di un fatto disciplinarmente rilevante (Sez. Un., …); sia perché la materia è, in parte qua, integralmente regolata dalla medesima legge notarile, il cui art. 155 dispone che al notaio sia data comunicazione del procedimento solo dopo che l'azione disciplinare è stata promossa mediante la relativa richiesta (Sez. VI-…)….”

Cass. 3 giugno 2015, n. 11451:  In tema di procedimento disciplinare a carico di notai tale comunicazione non è necessaria perché, da un lato, lo stesso art. 7 limita il proprio ambito di operatività, escludendola quando esistano "ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento", e, dall'altro, dette ragioni sono legislativamente presupposte dall’art. 153 della l. 89/1913 [massima autorale]

Cons. di Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3073:  “…Con riguardo alla censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L.241 del 90, si ritiene di dover aderire a quell’orientamento giurisprudenziale, richiamato anche dal giudice di prime cure, che qualifica il provvedimento di sospensione come avente natura cautelare e non sanzionatoria e per il quale, dunque, tale obbligo non sussiste….”

Cass. 13 febbraio 2017, n. 3736:  “…in merito al provvedimento disciplinare di sospensione dal servizio va, innanzi tutto, precisato che non è configurabile alcuna violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, che detta l'obbligo per la P.A. di comunicare all'interessato l'avvio del procedimento amministrativo che lo riguarda, perché tale norma, benché rechi un principio generale, non è applicabile quando sussistano comprovate esigenze di celerità che, di regola, devono essere esplicitate, ma che possono ritenersi implicite nella finalità cautelare propria della sospensione dal servizio del pubblico dipendente, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa…”

B.4.3) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI: PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADO

Cons. di Stato, V, 16 giugno 2009, n. 3861:  “…L’appello del Comune ritiene che la comunicazione di avvio del procedimento non fosse dovuta in quanto il regolamento dettato dal Comune in autolimite al fine di corrispondere il sussidio contestato prevedeva un contributo annuale e rinnovabile, con conseguente rivedibilità ex officio dell’azione amministrativa, in conseguenza della quale la comunicazione  di avvio del procedimento non sarebbe stata necessaria, in quanto la revoca andava a qualificarsi come effetto proceduralmente previsto, ab origine , in connessione a qualsiasi istanza di attribuzione del beneficio.…Ritiene il Collegio che l’appello sia privo di fondatezza. Quanto al primo motivo giova ricordare che per C. Stato, … l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti, previsto dall’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 allo scopo di realizzare un vero e proprio contraddittorio all’interno del procedimento amministrativo, ha valenza di carattere generale. Pertanto esso si applica a tutti i procedimenti amministrativi , salve le eccezioni previste dalla legge, ed, in particolare si applica, naturaliter, ai procedimenti amministrativi di secondo grado, di riesame di precedenti provvedimenti adottati dall’amministrazione, che possono essere particolarmente incisivi per le posizioni giuridiche e gli affidamenti dei privati. La rivedibilità dell’azione amministrativa a cadenze costanti, prioritariamente canonizzata in atti di autolimite, non esclude la necessità di instaurare un contraddittorio, nell’ambito del procedimento di rinnovo annuale del contributo, sull’eventuale provvedimento sfavorevole al privato prima della sua adozione in modo da rispettare i canoni costituzionali del giusto procedimento ( artt. 24 e 97 Cost. ). Inoltre va considerato  principio pacifico e comunemente accettato non solo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda in proposito …) quello per cui , ai sensi del combinato disposto degli art. 7 e 10 l. 7 agosto 1990 n. 241, il soggetto nei cui confronti il provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo è destinato a produrre effetti diretti non solo deve essere destinatario della comunicazione di avvio del procedimento stesso, ma ha diritto di prendere visione degli atti, e ciò in quanto l’istituto della comunicazione non è configurato quale mero strumento di instaurazione del contraddittorio, bensì quale strumento attraverso il quale è garantita una fattiva collaborazione del privato, il quale deve essere messo in condizione di esporre le proprie ragioni a tutela dei propri interessi nei casi in cui l’amministrazione imponga limitazioni ai suoi diritti…”

Cons. di Stato, VI, 15 marzo 2010, n. 1484:  “…Vertendosi, quindi, in tema di atto di ritiro, deve escludersi l’applicabilità del disposto di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990, relativo alla previa comunicazione di avvio del procedimento, quello di ritiro essendo, per sua natura, atto endoprocedimentale che, come tale, non richiede detta preventiva comunicazione…”

Cons. di Stato, V, 24 febbraio 2011, n. 1196:  “…La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la comunicazione di avvio del procedimento, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità di cui deve essere data contezza nel provvedimento, va sempre disposta quando l’Amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado, di annullamento, di revoca o di decadenza (Cons. Stato, …).  Anche l’impugnato provvedimento di scioglimento del Consiglio di Amministrazione, pur non potendosi annoverare tra quelli presi in esame dalla giurisprudenza, va comunque ad incidere su delle posizioni soggettive specificamente qualificate e meritevoli di tutela definite da precedenti provvedimenti amministrativi ed in particolare, per quanto concerne la posizione del ricorrente, esso va ad incidere sul precedente provvedimento di nomina dello stesso in seno all’organo…”

Cons. di Stato, V, 6 maggio 2011, n. 2712: “…l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non ha inciso in senso sostanziale sull’esito della procedura di autotutela , e ciò specie se si considera l’avvenuta integrazione sostanziale del contraddittorio dimostrata dal carteggio tra interessato ed amministrazione originato dalle contestazioni e segnalazioni del ricorrente…”

Cons. di Stato, IV, 24 maggio 2011, n. 3120:  “…La comunicazione dell'avvio del procedimento di cui all'art. 7, l. n. 241 del 1990, finalizzata, come noto, a consentire la migliore composizione degli interessi coinvolti dall'azione amministrativa attraverso la partecipazione al procedimento del destinatario dell'atto da adottare, assume particolare rilevanza nei provvedimenti di secondo grado che incidono negativamente sulle posizioni scaturite dal provvedimento di primo grado; pertanto, è illegittima la revoca della approvazione di un progetto di variante al Pip, adottata senza la previa comunicazione dell'avvio del procedimento al soggetto che aveva presentato il progetto medesimo e che dall'atto revocato aveva ottenuto effetti favorevoli. ..”

Cons. Giust. Amministr. Reg. Sic. 3 maggio 2013, n. 433:  “…Costituisce … principio giurisprudenziale consolidato che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti ha carattere generale. Pertanto, esso si applica a tutti i procedimenti amministrativi, salve le eccezioni previste dalla legge e, in particolare, si applica ai procedimenti amministrativi di secondo grado, di riesame di procedenti provvedimenti amministrativi adottati dall’Amministrazione, che possono essere particolarmente incisivi per le posizioni giuridiche e gli affidamenti dei privati (cfr. C.d.S., ..)…”

Cons. Giust. Amministr. Reg. Sic. 12 dicembre 2013, n. 929:  “… a giudizio del Consiglio, la stazione appaltante avrebbe dovuto far precedere ogni determinazione al riguardo dalla comunicazione dell’avvio del procedimento volto alla revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione. La giurisprudenza del Consiglio di Stato è infatti pacifica nel senso di richiedere l’avviso di avvio ex articolo 7 l. 241/1990 perché occorre sempre dare la possibilità all’interessato di intervenire nel procedimento e prospettare all’amministrazione fatti e circostanze rilevanti affinché questi possano poi essere oggetto del giudizio di comparazione voluto dalla legge («al procedimento amministrativo, di riesame e revisione del provvedimento di base, vanno applicate le garanzie di partecipazione procedimentale di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241. In particolare, va applicata la previsione dell'art. 7 della medesima legge in ordine all'avviso di avvio del procedimento, al fine di consentire al soggetto interessato di poter contraddire in ordine alle questioni poi tenute in considerazione nell'atto di autotutela», Cons. St., …) anche per evitare gli automatismi stigmatizzati in sede comunitaria…”

Cons. di Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 4855:  “…Il Collegio non sottace che l’anzidetto provvedimento recante la pronuncia di decadenza della concessione si configura come provvedimento c.d. “di secondo grado”, in ordine al quale la regola generale di per sé impone l’inoltro dell’avviso dell’avvio del relativo procedimento in quanto incidente su posizioni giuridiche del suo destinatario originate da un provvedimento precedentemente adottato in suo favore (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, …); ma anche in tale evenienza l’inoltro medesimo non è ritenuto necessario se risulta che l’interessato ha comunque avuto aliunde la relativa informazione (cfr. al riguardo, ex plurimis, …)...”

Cons. di Stato, VI, 20 febbraio 2014, n. 845:  “…Risultano condivisibili, inoltre, le ragioni di ravvisata illegittimità dell’atto impugnato in primo grado, con il quale l’Amministrazione universitaria intendeva rimuovere un contratto – già in via di risoluzione per inadempimento della stessa – procedendo ad autoannullamento degli atti prodromici alla relativa stipula: seguendo un ordine logico di trattazione, infatti, il Collegio rileva in primo luogo l’obbligatorietà – ai sensi degli articoli 7 e seguenti della legge n. 241/1990 – della comunicazione di avvio del procedimento di secondo grado, che l’Amministrazione intendesse promuovere in via di autotutela, presentando sempre detta autotutela connotati discrezionali, connessi ad esigenze di bilanciamento fra interessi pubblici e privati, tali da corrispondere in pieno a quella utilità dell’apporto dei destinatari dell’atto, che costituisce “ratio” specifica degli istituti partecipativi, preclusi invece per atti emessi su istanza di parte o a carattere vincolato….”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 27 febbraio 2015, n. 157:  “…Secondo l’indirizzo cui ha aderito il TAR infatti – a parte l’eventualità dell’urgenza espressamente enunciata o al limite ravvisabile in re ipsa – la natura di secondo grado del procedimento impone sempre la comunicazione di avvio. ( ad es. VI Sez. …). Secondo altro indirizzo, invece, la natura eventualmente vincolata dell’atto di autotutela da adottare consente all’Amministrazione di prescindere dalla partecipazione del privato al relativo procedimento ( ad es. V Sez. …). A fronte di tale contrapposizione il Collegio per parte sua aderisce ad un indirizzo per così dire intermedio, alla stregua del quale l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non sussiste in occasione dell'adozione di provvedimenti vincolati, ma a condizione che per essi non si renda necessario un apporto istruttorio inteso a chiarire se ricorrano o meno i presupposti di fatto e di diritto ai quali si riconnette il legittimo esercizio del potere amministrativo . ( cfr. ad es. IV Sez. …)…”

Cons. di Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67: “…Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento (cfr, ex multis, …) e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale…”

Cons. di Stato, V, 31 agosto 2016, n. 3751: “…come correttamente rilevato dai primi Giudici, l’adozione nell’ambito delle pubbliche gare di provvedimenti sfavorevoli – anche in autotutela – in sede di verifica e comprova dei requisiti di ordine soggettivo e oggettivo di partecipazione non richiede l’inoltro di una distinta comunicazione di avvio, rientrando il sub-procedimento di verifica e comprova nell’ambito del più complessivo procedimento di gara, sulla base di scansioni sostanziali e procedimentali ben note ai partecipanti…”

Cons. di Stato, III, 14 settembre 2016, n. 3872:  “…Al riguardo, osserva la Sezione che il Prefetto – allorquando esercita i propri poteri di autotutela e dispone la revoca di una licenza – ben può ravvisare una specifica ragione d’urgenza ed emettere una tale misura senza la comunicazione di avvio del procedimento. Una tale determinazione – che va autonomamente motivata – può essere contestata in sede giurisdizionale, con una specifica censura che deduca l’inadeguata motivazione ovvero l’obiettiva insussistenza dell’urgenza (sul rilievo della determinazione di emanare un provvedimento, senza trasmettere la comunicazione ex art. 7 per ragioni d’urgenza, cfr. Sez. III, …)…”

Cons. di Stato, III, 14 settembre 2016, n. 3876:  “…La ratio dell'art. 7, l. n. 241 del 1990 è quella di consentire la partecipazione ad un procedimento suscettibile di concludersi con un provvedimento lesivo.  La partecipazione svolge dunque, nella sostanza, una funzione conoscitiva a vantaggio di ambedue le parti, pubblica e privata, atteso che consente all’interessato un’anticipata tutela delle proprie ragioni e permette all’Amministrazione di ridurre i margini di errori, nei quali potrebbe eventualmente incorrere. Né nel caso in esame risulta applicabile l’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, poiché la scarna motivazione dell’impugnato decreto del Questore di Bergamo non consente infatti di verificare se la comunicazione di avvio del procedimento non sarebbe stata utile. Nel caso in esame la partecipazione al procedimento avrebbe potuto consentire all’interessato di comprendere le ragioni che hanno portato a ritenere viziato il titolo rilasciato, motivazione esplicitata col mero richiamo alla disposizione ritenuta erroneamente applicata (art. 9, comma 19, d.l. n. 76 del 2013)….”

Cons. di Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1987: “…Ciò detto, risulta dagli atti che le aggiudicazioni in questione fossero meramente provvisorie, di talché non solo non davano ancora origine ad un affidamento positivamente tutelabile in sede giudiziaria, ma neppure imponevano (trattandosi di meri atti endoprocedimentali) la comunicazione di avvio del procedimento in autotutela.

In questi termini, ex multis, Cons. Stato, …: “non è fondata la censura con la quale si contesta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n.241, in quanto, alla stregua di un consolidato e condivisibile indirizzo assunto da questo Consiglio (vedi, da ultimo, sez. V, …), la stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale”…”

Cons. di Stato, VI, 7 agosto 2017, n. 3929:  “..quanto alle questioni sulle garanzie procedimentali in sede d’autotutela, va rammentato il ben noto principio secondo cui, per un verso, in materia d’autotutela decisoria, le relative potestà sono pacificamente discrezionali, occorre dar avviso dell'avvio del procedimento di ritiro, essendo l’autotutela decisoria pur sempre un’attività di secondo grado, incidente su situazioni giuridiche già delineate e tali comunque da consolidarsi (cfr. Cons. St., VI, …). Per altro verso, di regola le garanzie di partecipazione procedimentale ex l. 241/1990 (in particolare, quelle di cui all'art. 7 sulla comunicazione d'avvio del procedimento in autotutela), affinché l’interessato sia posto in grado di contraddire sulle questioni poi prese in esame nell'atto di autotutela (cfr. Cons. St.,VI, …). Non sfugge al Collegio che, in tema di partecipazione degli interessati al procedimento, le previsioni contenute nel citato art. 7 non possano esser interpretate ed applicate secondo una logica formale e meramente strumentale. Ma esse vanno lette in coerenza con la loro finalità sostanziale, rivolta all'emanazione d’un provvedimento "giusto" e cioè conforme ai principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost.  Appunto per questo, va ripudiata la tesi del TAR, secondo cui nella specie la conoscenza, da parte dell’appellante, di opere in tutto o in parte abusive esima la P.A. dal comunicargli l’avvio del procedimento in autotutela. Invero detta consapevolezza al più l’indusse a chiedere l’accertamento di conformità per le opere de quibus, ma si tratta di cosa ben diversa e non confondibile con una sorta d’esenzione, da parte della P.A., dalla notizia da fornire mediante l’avviso ex art. 7. Questo in pratica sarebbe stato necessario, proprio perché avrebbe dovuto manifestargli l’intento della P.A. stessa d'usare tali dati per annullare i titoli edilizi, soprattutto se tal risultato non sarebbe, come si può evincere dalla verificazione, automatico o ineluttabile. Non si riscontra alcun automatismo nel caso dell’appellante, il quale, avendo ricevuto i pareri istruttori favorevoli alla sanatoria e l’invito al pagamento dell’oblazione, certo non poteva vantare un affidamento consolidato su tal esito per lui favorevole. Egli ebbe pur sempre un contatto qualificato con la P.A., tale, cioè, da imporre a questa, una volta mutato l’orientamento sulla sanatoria, di rendergli noto le relative ragioni, preordinate alla rimozione dei titoli stessi…”

B.4.3.1) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …PROCEDURE CONCORSUALI

Cons. di Stato, V, 27 aprile 2011, n. 2456:  “…Alla stregua di consolidate e condivisibili coordinate giurisprudenziali, il perfezionamento della procedura di evidenza pubblica, segnato dall’ adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, vale a differenziare e qualificare la posizione dell’aggiudicatario ai fini dell’applicazione dei canoni partecipativi cristallizzati dagli articoli 7e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 onde consentire allo stesso la difesa della posizione di vantaggio acquisita rispetto all’eventualità dell’esercizio del potere di riesame con esito di ritiro (cfr. , ex multis, Cons. St, sez. …, secondo cui, quando l'amministrazione intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale si sia concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici deve adempiere alla prescrizione imposta dall'art. 7 della legge n. 241/1990 provvedendo alla comunicazione dell'avvio del procedimento quantomeno nei confronti dell'aggiudicatario la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall'adozione dell'atto di revoca; Cons.giust.amm. Sicilia , …, secondo cui la riapertura di una gara già conclusa con un provvedimento di aggiudicazione definitiva implica "ex se" la revoca di esso, indipendentemente da quali potranno essere i successivi esiti del riaperto procedimento di gara, con conseguente obbligo di invio dell'avviso di avvio del procedimento di autotutela all'originario aggiudicatario ai sensi del citato art. 7 l. n. 241 del 1990)…”

Cons. di Stato, V, 27 novembre 2015, n. 5381: “…in materia di concorsi finalizzati all'accesso a posti di pubblico impiego, l'esclusione del candidato dal concorso, per mancanza dei requisiti previsti dal bando, non è provvedimento che consegue ad un sub-procedimento avente connotati di autonomia e specialità rispetto all'unico procedimento concorsuale finalizzato alla selezione dei vincitori, sicché l'amministrazione si riserva sempre la facoltà di verificare in capo a ciascun candidato il possesso dei requisiti previsti nel bando. Pertanto, anche l'eventuale evoluzione del procedimento selettivo verso la fase delle prove d'esame, e il superamento delle stesse da parte del candidato, non sono di per sé sintomatici del positivo scrutinio dei requisiti di ammissione, operazione che può essere postergata fino all'approvazione della graduatoria, con la conseguenza che nessun onere di comunicazione di avvio del procedimento può profilarsi, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla esclusione di un candidato dalla selezione per la riscontrata carenza di un requisito partecipativo (Cons. Stato, …)…”

Cons. di Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67:  “…Ne consegue che l’adozione di un provvedimento di autotutela con riguardo all’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto endoprocedimentale, non richiede l’inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 18/06/2013, n. 3328) e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale ..”

Cons. di Stato, III, 8 giugno 2016, n. 2450:  “…L’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, come quello di cui qui si controverte, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, per costante giurisprudenza di questo Consiglio, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (cfr., ex multis, …)…”

Cons. di Stato, V, 31 agosto 2016, n. 3746: “…Innanzitutto, al pari di ogni altra manifestazione provvedimentale di volontà dell’amministrazione l’aggiudicazione provvisoria è comunque suscettibile di revoca, ancorché si tratti di provvedimento ad effetti interinali. La revoca incide infatti sull’atto, nel senso del suo ritiro, e non già sugli effetti con esso prodottisi.  Per altro verso, in base alla pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi, il carattere meramente interinale e non conclusivo del procedimento di gara dell’aggiudicazione provvisoria comporta la non applicabilità delle garanzie partecipative tipiche del potere di autotutela di cui alla legge n. 241 del 1990 (solo per citare le più recenti pronunce espressive di questo indirizzo: …)…”

Cons. di Stato, IV, 14 febbraio 2017, n. 629: “…non vi è alcuna garanzia procedimentale per il provvedimento di decadenza, atto interamente vincolato (cfr. ex plurimis …) e, del resto, dipendente dal riscontro di circostanze oggettive, di talché l’eventuale partecipazione del privato non potrebbe aggiungere alcun elemento utile; per altro verso, l’esclusione da un pubblico concorso, lungi dal costituire una fattispecie strutturalmente separata dalla procedura concorsuale pur se ad essa funzionalmente connessa, si iscrive senza alcuna autonomia procedimentale nel relativo ambito, rappresentandone un mero segmento e, come tale, non abbisogna di una separata comunicazione di avvio; né rileva la mancanza del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della l. 241/1990, non applicabile in subiecta materia…”

Cons. di Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1987: “…Ciò detto, risulta dagli atti che le aggiudicazioni in questione fossero meramente provvisorie, di talché non solo non davano ancora origine ad un affidamento positivamente tutelabile in sede giudiziaria, ma neppure imponevano (trattandosi di meri atti endoprocedimentali) la comunicazione di avvio del procedimento in autotutela. In questi termini, ex multis, Cons. Stato, …: “non è fondata la censura con la quale si contesta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n.241, in quanto, alla stregua di un consolidato e condivisibile indirizzo assunto da questo Consiglio (vedi, da ultimo, sez. V, …), la stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale”…”

Cons. di Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689:  “…La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non faccia seguito quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, inidoneo ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile (in termini, tra le tante, Cons. Stato, ….). Proprio per tale ragione la revoca, come pure il ritiro o l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo. Solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (Cons. Stato, V, …)…”

B.4.3.2) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …RECUPERO CONTRIBUTI

Cons. di Stato, VI, 17 giugno 2009, n. 3950: “…Riguardo al recupero di somme erroneamente corrisposte dall’Amministrazione questo Consiglio ha infatti chiarito che si tratta di atto dovuto, essendo l’interesse pubblico alla loro ripetizione prevalente rispetto alla posizione del percipiente, del quale non rileva, inoltre, la buona fede, che può essere considerata soltanto ai fini delle modalità di esecuzione del recupero, per non incidere con  eccessiva onerosità sulle sue esigenze di vita, ed ha altresì specificato che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non è, in questo quadro, motivo di illegittimità.  Al riguardo  è stato in  particolare precisato (Cons. Stato, Sez. VI, …):  -quanto al provvedimento, che “la natura vincolata del recupero esclude che il relativo atto possa essere afflitto da vizi sintomatici di eccesso di potere, quali il travisamento dei fatti e l’illogicità manifesta, incombendo semmai al ricorrente di specificare con esattezza i fatti in base ai quali il credito non risultasse insorto ovvero fosse diversamente quantificabile rispetto alla misura analiticamente indicata dall’Amministrazione”;   -quanto alla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, che, riguardando l’emissione dell’atto, vincolato e non autoritativo, il recupero di somme erroneamente corrisposte dall’Amministrazione, “pur costituendo infrazione al generale dovere di trasparenza, non costituisce causa di illegittimità dell’atto stesso, ferma restando la possibilità per l’interessato di contestare errori di conteggio o la sussistenza dell’indebito, nonché di chiedere, nel termine di prescrizione, la restituzione di quanto trattenuto (VI, …);     -quanto alla buona fede del percipiente, che non è opponibile “atteso che la giurisprudenza altrettanto consolidata di questo Consiglio ha chiarito che, nel caso di indebita erogazione di denaro a un pubblico dipendente, la stessa buona fede non è di ostacolo all’esercizio da parte dell’Amministrazione del diritto di ripetere le relative somme ai sensi dell’art.2033 c.c., essendo il recupero un atto dovuto e privo di valenza provvedimentale; pertanto nell’adozione di detti atti di recupero l’Amministrazione non è tenuta a fornire una specifica motivazione, essendo sufficiente che vengano chiarite le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto a quella determinata somma che, invece, per errore, gli è stata corrisposta”…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 17 gennaio 2012, n. 74:  “..La materia in oggetto è disciplinata dall’art. 33 del decr. leg.vo n. 228/2001. A tenore di tale norma “I procedimenti per erogazioni da parte degli Organismi pagatori .. .sono sospesi riguardo ai beneficiari nei cui confronti siano pervenute da parte di organismi di accertamento e di controllo notizie circostanziate di indebite percezioni … finché i fatti non siano definitivamente accertati. I procedimenti sospesi … sono riavviati a seguito di presentazione di idonea garanzia da parte dei beneficiari”. Come appare evidente, la “sospensione” (provvedimento dunque per natura “provvisorio”) è subordinata alla “circostanziata notizia” di indebite percezioni ed è prevista per una durata indeterminabile a priori (“finché i fatti non siano definitivamente accertati”), insuscettibile perciò dell’apposizione di un termine (fatto che sarebbe stato esso stesso vizio di legittimità del provvedimento), ma che proprio per questo potrebbe rendere opportuna una sua revoca anche durante la fase istruttoria (in relazione alla eventuale complessità di essa). Si tratta di un provvedimento che ha pertanto tutti i caratteri del provvedimento cautelare (“sospetto” fondato, ma non “certezza” del fatto; “revocabilità” anche prima del definitivo accertamento, ma su “presentazione di idonea garanzia”). A tale natura cautelare si accompagna la doverosità della sua adozione e la conseguente esigenza anche della sua tempestività. Un’adozione ritardata potrebbe solo aggravare le conseguenze dannose per l’Amministrazione. Nessun dubbio dunque sul fatto che ricorressero – nella fattispecie – i presupposti di cui all’art. 7 comma 2 della legge 241/1990 e che l’Amministrazione potesse perciò provvedere – fermi i presupposti di merito (rilevanza e provenienza della notizia di indebite percezioni) – anche senza avviso di avvio del procedimento…”

Cons. di Stato, III, 3 luglio 2012, n. 3874:  “… In primo luogo l’A.  non ha inviato l’’avviso di avvio del procedimento di sospensione delle erogazioni in violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990, mentre, proprio in considerazione del fatto che all’appellante venivano addebitate una serie di attività criminose in relazione a liquidazione di contributi S. fuori termine, sarebbe stato necessario acquisire chiarimenti e giustificazioni adeguatamente dettagliate al fine di confrontarle con gli ulteriori dati in proprio possesso. Come, infatti, si deduce nell’appello, l’interessato, se fosse stato avvisato, avrebbe potuto rappresentare che tra gli atti contrapposti acquisiti nel giudizio penale non ve ne era nessuno a suo firma e che gli erano state corrisposte somme per contributi “S. fuori termine” e che non aveva mai presentato istanza a tale scopo. Né le esigenze cautelari avrebbero giustificato (come invece ritiene la sentenza) la deroga all’obbligo di comunicazione, visto che le vicende in questione si riferivano a situazioni processuali penali di definizione non rapita e con esito incerto. Quanto meno l’A., ove avesse considerato prioritarie le esigenze cautelari, avrebbe potuto differire le erogazione, eventualmente in scadenza in quel periodo, fino alla acquisizione e valutazione dei chiarimenti forniti dall’interessato, contemperando in tal guisa l’esigenza della partecipazione del privato al procedimento e la necessità di osservare l’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 228/2001, che prescrive la sospensione delle erogazioni in presenza di “notizie circostanziale di indebite percezioni di erogazioni a carico del bilancio comunitario o nazionale”…”

Cons. di Stato, III, 4 settembre 2013, n. 4429: “…l’anzidetta doverosità esclude, inoltre, che l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento configuri causa di illegittimità del recupero, sia ex art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241 perché, trattandosi di atto completamente vincolato e non autoritativo, il suo contenuto non sarebbe stato diverso, sia in quanto l’eventuale mancanza del preavviso non influisce sulla debenza delle somme, né sulla possibilità di difesa del destinatario perché questi, nell'ambito del rapporto obbligatorio di reciproco dare/avere (paritetico), può sempre far valere le sue eccezioni nell'ordinario termine di prescrizione….”

Cons. di Stato, V, 12 gennaio 2015, n. 37: “…Con il secondo motivo d’appello, con riguardo alle censure di violazione degli artt. 7 ed 8 della l. n. 241 del 1990 nonché di erroneità dei presupposti, per difformità delle somme indebitamente percepite rispetto a quelle superiori indicate nei provvedimenti impugnati, è stata criticata la tesi del T.A.R. che non era necessaria la comunicazione di avvio del procedimento per la natura cautelare dei provvedimenti ed era irrilevante la diversa consistenza dell’importo contestato, che non faceva venir meno il presupposto delle adottate misure cautelari, non incidendo sulla loro legittimità. Non sarebbe, infatti, stato adeguatamente considerato che la comunicazione dell’avvio del procedimento, oltre ad essere obbligatoria ex artt. 7 ed 8 della l. n. 241 del 19900, sarebbe stata anche opportuna, perché avrebbe consentito l’esposizione delle ragioni per le quali non doveva essere comminata la sospensione de qua. Comunque i provvedimenti impugnati non sarebbero stati atti vincolati e non sarebbe sussistita urgenza della loro adozione idonea a giustificare l’omissione. L’errore di quantificazione degli addebiti sarebbe stato comunque sintomatico di una erronea, non corretta e superficiale valutazione dei presupposti. Osserva la Sezione che le misure di carattere cautelare, quali possono ritenersi i provvedimenti di sospensione impugnati, in base all'art. 7, comma 1, della l. n. 241 del 1990 (che consente l'emanazione di provvedimenti cautelari senza necessità di comunicazione di avvio, prima dell'inizio, del procedimento), sono ritenute di norma di per sé assistite da ragioni di urgenza, atte ad esonerare l'Amministrazione dalla comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento. Inoltre, ex art. 33, comma 1, del d. lgs. n. 228 del 2001, il provvedimento di sospensione adottato era vincolato e ciò escludeva pure, ai sensi dell'art. 21 octies della l. n. 241 del 1990, la doverosità della comunicazione dell’avvio del procedimento, atteso che, in tali ipotesi, in nessun caso l'apporto partecipativo del privato avrebbe potuto incidere sul contenuto dispositivo dell'atto stesso che, comunque, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Consiglio di Stato, …)….”

Cons. di Stato, III, 17 marzo 2017, n. 1209: “…Il Collegio rileva che la più recente e prevalente giurisprudenza del giudice d’appello afferma che il provvedimento di sospensione ex art. 33, comma 1, cit., avendo carattere cautelare, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr. …). Da tale prevalente orientamento, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, anche considerando che la immediatezza degli effetti giustificata dalle finalità cautelari della sospensione - volta ad evitare erogazioni indebite e a consentire che eventuali obblighi di recupero scaturenti dall’accertamento circa la natura indebita delle sovvenzioni già erogate possano essere assistiti in via utile dalla garanzia di una possibile compensazione con erogazioni ancora in itinere – è, secondo quanto previsto dal comma 2, dell’art. 33, bilanciata dalla possibilità di ottenere che i procedimenti di erogazione sospesi siano “riavviati a seguito di presentazione di idonea garanzia da parte dei benefìciari” (cfr. Cons. Stato, …)….”

B.4.3.3) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …SANZIONI AMMINISTRATIVE

Cass. 7 agosto 2012, n. 14210: “…A conclusione del motivo la ricorrente formula il seguente quesito di diritto: La violazione delle norme sul procedimento amministrativo dinnanzi al Ministero e/o la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento della fase di valutazione della proposta sanzionatoria della CONSOB da parte del Ministero comportano l’illegittimità del decreto emesso?...Il motivo è infondato, trovando applicazione il principio per cui nei procedimenti per la irrogazione di sanzioni amministrative, disciplinati dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, non trovano applicazione le disposizioni sulla partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, artt. 7 e 8 le quali configurano una normativa generale su cui prevale la legge speciale, in quanto idonea ad assicurare garanzie di partecipazione non inferiori al minimum prescritto dall’anzidetta normativa generale (Cass. …)…”

Cass. 8 febbraio 2013, n. 3143:  “…La censura è infondata, giacché nei procedimenti per l'irrogazione di sanzioni amministrative non trovano applicazione le disposizioni sulla partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo di cui alla L. n. 241 del 1990, artt. 7 e 8, le quali configurano una normativa generale su cui prevale la legge speciale, in quanto idonea ad assicurare garanzie di partecipazione non inferiori al minimun prescritto dall'anzidetta normativa generale (Cass., …)…”

Cons. di Stato, IV, 15 maggio 2017, n. 2258: “Quanto al primo di essi (sub lett. a1), con il quale si censura la mancanza di comunicazione di avvio del procedimento e, dunque, di ogni modalità partecipativa coinvolgente il privato, occorre osservare che tale violazione non sussiste nel caso di specie.  E ciò non perché nel caso di procedimenti sanzionatori tale comunicazione non sia dovuta (anzi le esigenze partecipative appaiono semmai ancor più forti in tali procedimenti), ovvero perché, trattandosi di atto vincolato, l’amministrazione non avrebbe potuto determinarsi diversamente, con la conseguente applicazione dell’art. 21-octies l. n. 241/1990.  Occorre, invece, escludere la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, poiché, in via generale, l’interessato riceve sostanziale comunicazione dell’avvio dei procedimenti sanzionatori a suo carico con la redazione del verbale di accertamento del fatto costituente illecito amministrativo, che è redatto in contraddittorio (o alla presenza) dell’interessato e che costituisce il primo atto di avvio di detti procedimenti.  Né, d’altra parte, può ricostruirsi la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 in termini meramente formali, e cioè per il solo difetto di invio, dovendosi in concreto verificare se sia stato comunque raggiunto lo scopo di rendere edotto il privato dell’avvio di un procedimento amministrativo che lo coinvolge, costituendo poi una sua autonoma scelta il parteciparvi o meno…”

B.4.3.4) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …TRASFERIMENTI

Cons. di Stato, VI, 18 febbraio 2010, n. 944: “…Quanto alle ritenute violazioni procedimentale, rileva il collegio che, in base ad un rigoroso indirizzo di questo Consiglio, viene addirittura meno la necessità della comunicazione di avvio di procedimento, allorquando venga in contestazione un trasferimento per incompatibilità ambientale, non sussistendo la possibilità, né sul piano della logica né sotto il profilo di esigenze garantistiche, di un coinvolgimento dell’interessato ai sensi dell’art. 7, l. n. 241 del 1990 nella determinazione che l’amministrazione deve assumere, atteso che in tale situazione le circostanze oggettive, pur riferibili al funzionario interessato, prescindono da ipotesi di responsabilità delle quali il medesimo debba essere ammesso a discolparsi, o che possa contribuire a rimuovere con la partecipazione al procedimento (cfr. sez. V, …)…”

Cons. di Stato, IV, 13 maggio 2010, n. 2929: “…Posto, invero, che, secondo un orientamento pacifico ed assai risalente nella giurisprudenza di questa Sezione (v. sent. ..), i provvedimenti di trasferimento dei militari, rientrando nel genus degli ordini, sono sottratti alla disciplina generale sul procedimento amministrativo dettata dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e, pertanto, non necessitano di particolare motivazione, in quanto l'interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente su altri eventuali interessi del subordinato (v., sent. ..), non può non essere osservato, con specifico riguardo al caso di specie, che la pretesa del ricorrente, secondo cui al posto di … avrebbe dovuto essere assegnato il luogotenente A. A. contrasta con il pacifico carattere ampiamente discrezionale del potere riconosciuto all’Amministrazione in tema di modalità di utilizzazione del personale dipendente, che va esercitato in coerenza con le esigenze istituzionali del servizio di volta in volta coinvolto. Questo potere, predicabile per ogni pubblica amministrazione, assume connotati peculiari quando si riferisce alle amministrazioni delle forze di polizia e della difesa, che, in quanto preposte ad attività di primario interesse per lo Stato, devono potere organizzare i proprii servizii, utilizzando il personale secondo modalità e nelle sedi, che, a giudizio degli organi competenti, appaiono, sotto ogni profilo, i più idonei a perseguire gli obiettivi prefissati (cfr. Cons. Stato, ...); personale, le cui esigenze familiari, delle quali l’Amministrazione deve pure tener conto, recedono rispetto a quelle di servizio (almeno quando, come appunto accade nel caso all’esame, non appaiono esorbitare dal normale svolgimento o sviluppo della vita familiare e di coppia), ogni censura basata sulle quali si risolve nella contestazione del mèrito amministrativo, non suscettibile di esame da parte del Giudice della legittimità dell’azione amministrativa…”

Cons. di Stato, IV, 4 aprile 2012, n. 1992: “…Rammenta il Collegio la propria costante e consolidata giurisprudenza – dalla quale non si ravvisano motivi per discostarsi- secondo cui “i provvedimenti di trasferimento dei militari, rientrando nel genus degli ordini, sono sottratti alla disciplina generale sul procedimento amministrativo dettata dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 e, pertanto, non necessitano di particolare motivazione, in quanto l'interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente su altri eventuali interessi del militare.”(Consiglio Stato , sez. IV, …). La costante giurisprudenza amministrativa infatti, ha sempre ritenuto che i provvedimenti di trasferimento d'autorità sono qualificabili come ordini, rispetto ai quali l'interesse del militare a prestare servizio in una sede piuttosto che in un'altra assume, di norma, una "rilevanza di mero fatto", che non abbisogna di una particolare motivazione né di particolari garanzie di partecipazione preventiva, quale è quella di cui all'art. 7 l. n. 241/1990.(Consiglio Stato , sez. IV, …)…”

Cons. di Stato, IV, 4 luglio 2012, n. 3921: “…La necessità della comunicazione di avvio di procedimento non può essere seguita allorquando si tratti di pervenire ad un trasferimento per incompatibilità ambientale, non sussistendo la possibilità, né sul piano della logica né sotto il profilo di esigenze garantistiche, di un coinvolgimento dell'interessato ai sensi dell'art. 7, l. n. 241/1990 nella determinazione che l'amministrazione deve assumere; ed invero in tale situazione le circostanze oggettive, pur riferibili al funzionario interessato, prescindono da ipotesi di responsabilità delle quali il medesimo debba essere ammesso a discolparsi, o che possa contribuire a rimuovere con la partecipazione al procedimento (cfr. sez. V, 28 giugno 2002, n. 3560). Questo orientamento, dal quale il Collegio ritiene di non doversi discostare, si colloca all'interno di un più ampio indirizzo ermeneutico che valorizza gli aspetti sostanziali dell'obbligo di avviso di procedimento, in forza del quale la violazione dell'art. 7 l. n. 241/1990 non dà luogo all'annullamento dell'atto conclusivo ove risulti che l'esito del procedimento non sarebbe stato differente anche se vi fosse stata la partecipazione dell'interessato, il che accade quando il quadro normativo non presenti margini di incertezze sufficientemente apprezzabili e l'eventuale annullamento del provvedimento finale non priva l'amministrazione del potere di riadottarlo (cfr. Cons. di Stato, …)…”

Cons. di Stato, IV, 4 febbraio 2013, n. 664:  “…Si è anche precisato (Cons. Stato, …) che “i provvedimenti di trasferimento dei militari, rientrando nel genus degli ordini, sono sottratti alla disciplina generale sul procedimento amministrativo dettata dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e, pertanto, non necessitano di particolare motivazione, in quanto l'interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente su altri eventuali interessi del subordinato”…”

Cons. di Stato, VI, 17 settembre 2013, n. 4586: “…In tale scia ricostruttiva si deve inquadrare la pregressa, consolidata ed univoca giurisprudenza della Sezione, per cui i provvedimenti di trasferimento d'autorità di militari -- ivi compresi quelli assunti per ragioni di incompatibilità ambientale -- sono qualificabili come “ordini”, rispetto ai quali l'interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto, che non abbisogna di particolari garanzie di partecipazione preventiva, quale è quella di cui all'art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. da ultimo Consiglio di Stato sez. IV …).

In conseguenza, i trasferimenti d' autorità per ragioni di incompatibilità ambientale non abbisognano nemmeno di una particolare motivazione, atteso che l'interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente sugli altri eventuali interessi del subordinato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV …)…”

Cons. di Stato, IV, 8 novembre 2013, n. 5350: “Non appare condivisibile il primo motivo, sulla riferita non necessità di un avviso di avvio del procedimento. La consolidata giurisprudenza richiamata sul punto dal Ministero (ex multis, CDS, sez.IV, …) non tiene conto che il trasferimento in questione non risulta costituire un normale trasferimento d'autorità, vale a dire disposto per sopperire ad esigenze di servizio dell'amministrazione, ma è in realtà un trasferimento per comportamenti ritenuti causa di incompatibilità ambientale, sulla base di una mera richiesta di rinvio a giudizio. Tenendo conto che l'istituto dell'avviso assolve sia a finalità collaborative che difensive, nella specie il Collegio osserva che i fatti contestati in sede penale al Rotolo (e che hanno determinato la richiesta di rinvio a giudizio ed il suo conseguente trasferimento per incompatibilità) non sono stati oggetto di alcun valutazione ai fini delle misure di carattere interno adottabili a carico del militare, ma sono stati del tutto automaticamente ritenuti idonei a giustificarne il trasferimento. Questo “modus procedendi” trova sicuramente cittadinanza allorquando il fatto commesso sia non solo incontestabilmente accertato ma abbia natura oggettivamente idonea a pregiudicare la serenità dell'ambiente di lavoro nella sede di servizio dell'incolpato e giustifica quindi l'ordine di movimento del militare per urgenti ragioni, in quanto evidentemente, riconducibili all'incompatibilità ambientale . Alle stesse conclusioni, tuttavia, ritiene il Collegio non si possa pervenire nel diverso caso in cui, in mancanza di qualsiasi tipo di valutazione sulla cause della incompatibilità ambientale, il trasferimento venga nei fatti ad assumere una valenza sostanzialmente disciplinare; in tal caso, infatti, deve riconoscersi l'applicabilità di tutte le garanzie procedimentali poste dalla legge a favore del destinatario del procedimento amministrativo. In questa ipotesi, dunque, proprio la possibilità di dare al provvedimento un contenuto diverso ( in forza della valutazione che è invece mancata) esclude in radice che venga in rilevo l'invocato art. 21 octies , ove impedisce di annullare il provvedimento per omesso avviso della procedura avviata…”

Cons. di Stato, IV, 15 gennaio 2016, n. 103:  “…In disparte l’omissione delle formalità partecipative – delle quali, in effetti, la prevalente giurisprudenza nega l’applicabilità ai trasferimenti disposti anche per ragioni d’incompatibilità ambientale, in quanto ricondotti pur sempre alla species dei trasferimenti di autorità, e quindi degli ordini (cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, …), benché un minoritario indirizzo ne valorizzi l’accostamento, in qualche misura, a quelli disciplinari (vedi Sez. IV, …) - è indubbio che la valutazione della situazione soggettiva che, anche in difetto di comportamenti colpevoli del militare, costituisce la causa funzionale del trasferimento, debba fondarsi su una compiuta e complessiva considerazione dell’episodio di vita, della sua gravità, della sua idoneità concreta, anche in relazione ai compiti disimpegnati dal militare, a ledere il prestigio del reparto o comando di appartenenza, o quantomeno a menomarlo in modo significativo….”

Cons. di Stato, IV, 12  maggio 2016, n. 1909: “…i provvedimenti di trasferimento d'autorità di militari - ivi compresi quelli assunti per ragioni di incompatibilità ambientale - sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali l'interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto, che non abbisogna di particolari garanzie di partecipazione preventiva, quale è quella di cui all'art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. anche Consiglio di Stato …)…”

B.4.3.5) ECCEZIONI …SEGUE …ALTRI PROFILI … SEGUE …ISTANZE DI PARTE

Cons. di Stato, VI, 8 marzo 2010, n. 1304:  “..La censura procedimentale fondata sull’asserito malgoverno dell’art. 7 della legge n. 241/1990 è certamente infondata (a prescindere da ogni valutazione in ordine alla incidenza sul procedimento in oggetto della avvenuta dequotazione del predetto vizio ad opera dello jus superveniens di cui alla legge n.15/2005) avuto riguardo al costante orientamento giurisprudenziale – pienamente condiviso dal Collegio- secondo cui “la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, non è richiesta quando il procedimento è stato attivato su istanza di parte.”(Consiglio Stato , …)…”

Cons. di Stato, IV, 22 giugno 2011, n. 3782: “…Per quanto attiene alla asserita violazione delle norme dettate a garanzia della partecipazione al procedimento di cui agli artt.7 e ss della legge n.241/90, vale qui richiamare l’orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, secondo cui non occorre la comunicazione dell’avvio del procedimento attivato ad istanza di parte in quanto in tal caso l’autonoma comunicazione realizzerebbe una evidente duplicazione di attività con aggravio dell’Amministrazione non compensato da particolari utilità per i soggetti destinatari del provvedimento da emettere , atteso che essi sono già informati dei fatti ( cfr, ex multis, …)…”

Cons. di Stato, VI, 17 febbraio 2012, n. 861: “…Va, in primo luogo, disatteso quello con cui si deduce l’omessa comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con il provvedimento di non ammissione impugnato in primo grado; è sufficiente considerare, al riguardo, che in contestazione sono gli esiti di un procedimento amministrativo ad istanza di parte….”

Cons. di Stato, VI, 23 febbraio 2012, n. 1023:  “…La violazione dell’art. 7 legge n. 241 del 1990, per la mancata comunicazione dell’atto di avvio del procedimento di esclusione, non determina l’annullabilità del provvedimento in quanto, da un lato, venendo in considerazione un procedimento ad istanza di parte, può ritenersi che tale vizio risulti sanato per effetto del conseguimento dello scopo cui la comunicazione di avvio del procedimento è preordinata (l’istanza di parte assicura, infatti, che la ricorrente sia a conoscenza dell’esistenza del procedimento e le consente, quindi, di partecipare ad esso); dall’altro lato, nel caso di specie opera anche la speciale sanatoria prevista dall’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, in quanto il provvedimento ha natura vincolata e risulta palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso (l’esclusione è atto dovuto una volta accertata la carenza del titolo di studio)…”

Cons. di Stato, VI, 4 novembre 2013, n. 5289:  “…Non sussiste un obbligo di avviso di avvio del procedimento in caso di procedimento promosso su istanza di parte e culminato in un provvedimento vincolato, come è quello in esame, finalizzato a superare canoni risalenti e da adeguare invece, secondo una ragione di bilanciamento dei valori più attuale, alla capacità di reddito e alla utilità economica del bene, che comunque è e resta un bene pubblico, per il concessionario, secondo i criteri, i parametri e gli importi a metro quadrato direttamente predeterminati dalla richiamata legge finanziaria…”

Cons. di Stato, III, 9 aprile 2014, n. 1687: “…la comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241/90, non era necessaria, in quanto il procedimento di rinnovo del titolo di soggiorno ha avuto inizio ad istanza di parte, né è richiamabile l’art. 10 bis. della legge n. 241/90 atteso che esso risulta introdotto dalla l. n. 15/05, successiva all’adozione del provvedimento impugnato…”

Cons. di Stato, V, 23 giugno 2014, n. 3147: “…la comunicazione dell'avvio del procedimento non era necessaria, trattandosi di procedimento (…richiesta concessione edilizia in sanatoria .. ndA) a istanza di parte (cfr. per tutte Cons. Stato, …) e di provvedimento a contenuto vincolato, rispetto al quale l'interessata non avrebbe potuto apportare alcun contributo partecipativo (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. …)…”

Cons. di Stato, IV, 27 ottobre 2016, n. 4508: “…neppure questo motivo ha pregio perché, secondo la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato, le garanzie partecipative hanno una funzione sostanziale e non formale, anche per non costituire un inutile aggravamento procedimentale (da ultimo sez. V, ..).  L’obbligo di dare avviso dell’avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 della legge n. 241/1990, viene appunto meno quando: a) lo scopo della partecipazione del privato è stato comunque raggiunto; b) manca l’utilità della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo perché il provvedimento adottato non poteva avere altro contenuto, trattandosi di atto completamente vincolato; c) il soggetto inciso sfavorevolmente dal provvedimento non ha fornito alcuna prova che, ove fosse stato reso edotto dell’avvio del procedimento, l’esito sarebbe stato diverso; d) il procedimento sia avviato su istanza di parte…”

Cons. di Stato, VI, 26 maggio 2017, n. 2500: “…Risulta condivisibile anche la statuizione con cui il TAR ha evidenziato che – trattandosi di un procedimento unitario ad istanza di parte (.. richiesta di condono edilizio concluso con un provvedimento finale del Comune, emesso dopo l’emanazione del parere negativo della Soprintendenza…ndA), le cui fasi sono state predeterminate dalla legge - non occorreva formalmente consentire la formulazione di osservazioni, dopo la proposizione della istanza….”

Cons. di Stato, IV, 7 agosto 2017, n. 3958: “…Orbene, nella vicenda de qua (…richiesta di approvazione di un piano di lottizzazione convenzionata … ndA) non si ravvisa la lamentata violazione degli artt. 7 e 8, della legge n. 241/1990, che impongono la comunicazione dell'avvio del procedimento e del preavviso di rigetto ai destinatari del provvedimento finale, perché se la ratio legis è quella di rendere edotti gli interessati dell'esistenza di un procedimento che li riguarda, è di tutta evidenza che la norma si riferisce ai procedimenti che vengono avviati su iniziativa d'ufficio, ovvero comunque da soggetti diversi dai destinatari del provvedimento finale.  Non riveste invece alcuna utilità pratica effettuare tali comunicazioni ai soggetti che, con la loro istanza, a quel procedimento hanno dato avvio e dunque sono già a conoscenza del procedimento medesimo e dei suoi sviluppi, perché in tal caso vengono meno le esigenze di conoscenza e trasparenza sottese alla previsione normativa…”

Cons. di Stato, IV, 24 agosto 2017, n. 4060:  “..Come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, in ragione del carattere vincolato dell’atto, non occorre alcun avviso di avvio del procedimento per gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l’ordine di demolizione della costruzione abusiva (es.: …); così come, nel caso di diniego di concessione in sanatoria su istanza di condono, la successiva ordinanza di demolizione non è viziata per violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990 in quanto, essendo stata adottata all’esito del procedimento avviato con istanza di condono dell’interessato, non si verte nell’ambito di applicazione dello stesso art. 7 (Cons. Stato, …). Inoltre, è stato affermato (Cons. Stato, sez. IV, ..) che occorre escludere la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, laddove l’interessato riceve sostanziale comunicazione dell’avvio dei procedimenti sanzionatori a suo carico, previsti obbligatoriamente dalla legge, con la redazione del verbale di accertamento del fatto costituente illecito amministrativo, che è redatto in contraddittorio (o alla presenza) dell’interessato e che costituisce il primo atto di avvio di detti procedimenti. Allo stesso modo, occorre escludere la necessità della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo tutte le volte che quest’ultimo è oggetto di avvio su istanza dell’interessato. Ed infatti, la comunicazione di avvio è funzionale ad assicurare la partecipazione dell’interessato al procedimento, ove questi lo voglia; partecipazione che sarebbe altrimenti frustrata laddove il destinatario del provvedimento finale ed i controinteressati non fossero a conoscenza dell’avvio. Tuttavia, nel caso in cui il procedimento venga avviato su istanza dell’interessato, quest’ultimo non può dirsi ignaro dell’avvio (peraltro, doveroso ai sensi dell’art. 2 l. n. 241/1990) e ben può quindi parteciparvi. Né può giungersi a conclusione diversa argomentando dall’art. 8, co. 2, lett. c-ter l. n. 241/1990, il quale prevede, in relazione agli elementi da indicarsi nella comunicazione di avvio, che vada inserita “nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza”. L’articolo in esame disciplina, in via generale, il contenuto della comunicazione di avvio e, poiché la stessa deve essere inviata anche ai controinteressati, prevede che li si informi della data di presentazione dell’istanza nei procedimenti ad istanza di parte, data che corrisponde al dies a quo di avvio del procedimento. Per un verso, dunque, tale indicazione non può riferirsi al destinatario finale dell’atto, essendo nei suoi confronti un adempimento inutile, poichè questi è certamente a conoscenza della data di presentazione della propria istanza; per altro verso, ancor meno da tale indicazione può conseguirne una generale doverosità erga omnes di invio della comunicazione di avvio del procedimento..”

Cons. di Stato, V, 7 dicembre 2017, n. 5785: “…Con il primo motivo l’appellante torna a lamentare il mancato inoltro, da parte del comune, della comunicazione di avvio del procedimento. Il mezzo è infondato in quanto il procedimento di condono è, ovviamente, avviato ad istanza di parte e il relativo provvedimento finale, anche se emanato a distanza di anni, non deve essere preceduto dalla comunicazione. Peraltro il c.d. preavviso di rigetto nei procedimenti ad istanza di parte è stato introdotto nell’ordinamento in epoca successiva all’adozione dell’atto impugnato…”

B.5) ART. 21 OCTIES, C. 2.

Cons. di Stato, IV, 15 maggio 2009, n. 3029: “…Un primo profilo di censura, comune ad entrambi i ricorsi, riguarda la dedotta violazione di legge per errata e/o falsa applicazione e/o mancata applicazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990.   La censura va respinta. Va, invero, considerato: il noto orientamento giurisprudenziale secondo cui l’obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata, sul presupposto che la partecipazione sia fruttuosa soltanto quando sia possibile effettuare una scelta discrezionale (Cons. Stato, …); l’orientamento giurisprudenziale secondo cui si è riconosciuto l’obbligo di procedere alla comunicazione di avvio di procedimento in caso di provvedimenti di demolizione, ancorché con l’ammissione di una sostanziale equivalenza tra la previa adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori e la comunicazione de qua(Cons. Stato …); l’ innovazione apportata dalla L. n. 15 del 2005 che, nel modificare la L. n. 241 del 1990, ha introdotto l’art.21 octies che, al comma 2, prescrive che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”…”

Cons. di Stato, IV, 15 dicembre 2011, n. 6618: “…Poiché l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere - in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento - l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, si da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione. Alla luce di questa linea interpretativa si può affermare che la comunicazione di avvio del procedimento dovrebbe diventare superflua quando: l'adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l'amministrazione; i presupposti fattuali dell'atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; l'eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell'obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l'amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici).”. (Consiglio Stato , …)…”

Cons. di Stato, III, 16 gennaio 2012, n. 148: “…Infatti, una volta appurato che vi era stata l’erronea ed illegittima pretermissione di alcune ditte che pure avevano ritualmente chiesto di essere invitate, a quel punto l’annullamento della gara era un atto dovuto ed appare realizzata l’ipotesi prevista dall’art. 21-octies della legge 241/1990: ossia quella dell’atto che non poteva essere diverso da quello concretamente emanato, e che pertanto non può essere annullato per vizi di ordine meramente formale, inclusi quelli relativi alle regole sulla partecipazione. E’ vero che questa disposizione è stata introdotta nel testo della legge solo nel 2005, vale a dire dopo l’emanazione dell’atto impugnato e altresì dopo la definizione del giudizio in primo grado. Essa però non ha fatto altro che recepire un orientamento giurisprudenziale già consolidato, basato sulla considerazione che gli istituti partecipativi di cui alla legge n. 241/1990 (primo fra tutti l’avviso del procedimento) hanno la funzione di consentire ai privati di rappresentare all’autorità procedente tutti quei fatti e quelle argomentazioni che potrebbero orientarne la decisione in senso favorevole agli interessati. Pertanto, ove si tratti di atti dovuti e vincolati (tali cioè che non sia neppure ipotizzabile un esito diverso, quali che siano le eventuali argomentazioni degli interessati) l’omessa partecipazione non dà luogo a vizio, o se si preferisce le relative doglianze sarebbero inammissibili per difetto d’interesse…”

Cons. di Stato, IV, 17 settembre 2012, n. 4925: “…Ha dato luogo a contrasti, in dottrina ed in giurisprudenza, la risposta al quesito relativo alla possibilità che la fase procedimentale indicata possa essere omessa o compressa per il fatto che si sia in presenza di provvedimento a contenuto vincolato. Deve rilevarsi in proposito che parte della giurisprudenza ha affermato la sussistenza dell'obbligo di avviso dell'avvio del procedimento anche nella ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, sulla scorta della considerazione che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l'accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa (cfr. CdS …). Secondo tale tesi, invero, non sarebbe rinvenibile alcun principio di ordine logico o giuridico che possa impedire al privato, destinatario di un atto vincolato, di rappresentare all'amministrazione l'inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma, esercitando preventivamente sul piano amministrativo quella difesa delle proprie ragioni che altrimenti sarebbe costretto a svolgere unicamente in sede giudiziaria. In definitiva, quello che rileva è la complessità dell’accertamento da effettuare (V. CdS, sez. VI …). Secondo altra prospettazione, invece, “le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua - con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa - quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono comunque all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti. In materia di comunicazione di avvio prevalgono, quindi, canoni interpretativi di tipo sostanzialistico e teleologico, non formalistico. Poiché l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere - in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento - l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione. Alla luce di questa linea interpretativa si può affermare che la comunicazione di avvio del procedimento dovrebbe diventare superflua quando: l'adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l'amministrazione; i presupposti fattuali dell'atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; l'eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell'obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l'amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici).”. (Consiglio Stato , sez. IV, …). Tale orientamento da ultimo esposto appare al Collegio condivisibile, in quanto rispettoso delle garanzie procedimentali avulse da meccanicistiche applicazioni a natura essenzialmente formalistica…”

Cass., Sez. Un., 5 aprile 2012, n. 5445: A norma dell'art. 21-octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, l'annullabilità di un provvedimento amministrativo per violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento, prescritto dall'art. 7 della medesima legge, è esclusa: a) quanto ai provvedimenti di natura non vincolata, subordinatamente alla prova da parte dell'Amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati, essendo al riguardo sufficiente la mera eccezione dell'Amministrazione o dei controinteressati per consentire la prova che l'intervento partecipativo del privato non avrebbe potuto avere alcuna influenza sul contenuto del provvedimento; b) quanto ai provvedimenti di natura vincolata, al pari che per la violazione delle altre norme del procedimento, nel caso di evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul loro contenuto. A tale riguardo, un provvedimento vincolato è configurabile allorché non soltanto la scelta dell'emanazione o meno dell'atto, ma anche il suo contenuto siano rigidamente predisposti da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, sicché all'Amministrazione non residui alcuna facoltà di scelta tra determinazioni diverse, non essendo invece ravvisabile nel caso in cui l'emanazione del provvedimento sia collegata ad un atto negoziale proveniente da soggetti privati estranei all'apparato amministrativo, avente forza di legge esclusivamente tra le parti che lo hanno stipulato [CED Cassazione]

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 28 febbraio 2013, n. 301: “…Si è discusso, in dottrina ed in giurisprudenza, sulla risposta che deve darsi al quesito relativo alla possibilità che la fase procedimentale indicata possa essere omessa o compressa per il fatto che si sia in presenza di provvedimento a contenuto vincolato. Deve rilevarsi in proposito che parte della giurisprudenza ha affermato la sussistenza dell'obbligo di avviso dell'avvio del procedimento anche nella ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, sulla scorta della considerazione che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l'accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa (cfr. Cons. di Stato, …). Secondo tale tesi, invero, non sarebbe rinvenibile alcun principio di ordine logico o giuridico che possa impedire al privato, destinatario di un atto vincolato, di rappresentare all'amministrazione l'inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma, esercitando preventivamente sul piano amministrativo quella difesa delle proprie ragioni che altrimenti sarebbe costretto a svolgere unicamente in sede giudiziaria. Secondo altra prospettazione, invece, "le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua - con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa - allorché l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono in ogni caso all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti. In materia di comunicazione di avvio del procedimento prevalgono, quindi, canoni interpretativi di tipo sostanzialistico e teleologico, non formalistico. Orbene, il Collegio ritiene condivisibile quest’ultimo orientamento, in quanto rispettoso delle garanzie procedimentali avulse da meccanicistiche applicazioni di natura essenzialmente formalistica. Tuttavia, posto che l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 è stru-mentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere - in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento - si rileva che l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento solamente quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 16 aprile 2013, n. 408: “…nella giurisprudenza di questo Consiglio di Giustizia è ormai consolidato l’orientamento secondo cui ai sensi dell'art. 21 octies comma 2 legge n. 241 del 1990 (a norma del quale il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato) si applica non soltanto ai provvedimenti cc.dd. "vincolati" ma anche a quelli a contenuto discrezionale, quali quelli di ritiro (cfr. ex multis …)…”

Cons. di Stato, IV, 26 novembre 2013, n. 5615: “…Tutte le volte in cui il provvedimento, di natura discrezionale, sia annullato per la mancata comunicazione d’avvio del relativo procedimento l’amministrazione ha l’obbligo di riavviare il procedimento comunicandolo all’interessato ed esaminando i suoi contributi, impregiudicato il tenore del provvedimento finale che rimane nella piena disponibilità dell’amministrazione.  E’ pur vero che, in applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90, il giudice può verificare, con prognosi ex post, quale sia la potenziale incidenza del contributo negato, ma ciò è necessario unicamente per discriminare i vizi formali non invalidanti da quelli invalidanti. Una volta appurata la potenziale incidenza del contributo procedimentale sul tenore dell’atto conclusivo, e la conseguente sussistenza di un vizio formale invalidante come tale giustificante l’annullamento giurisdizionale, l’effetto della pronuncia demolitoria non può travalicare i limiti proprio del vizio dedotto, né elidere la discrezionalità amministrativa, se non nei limiti, del resto già previsti dalla legge, derivanti dalla meritevolezza delle deduzioni procedimentali dell’interessato.  In sintesi, in caso di attività discrezionale, le considerazioni sostanziali compiute dal giudice hanno un oggetto interno al vizio procedimentale e sono strumentali alla verifica della natura invalidante dello stesso, esulando dalle stesse ogni profilo relativo all’accertamento del rapporto…”

Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2015, n. 3105: “…In forza della previsione dell’art. 21 octies della l. 241 del 1990 e in particolare del relativo comma 2, l'annullabilità di un provvedimento amministrativo per violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento, prescritto dall'art. 7 della medesima legge, è, tuttavia, esclusa: a) in relazione a provvedimenti a carattere vincolato (sia in merito all'an della sua emanazione sia in merito al relativo contenuto), essendo, in tal caso, palese l'impermeabilità dell'atto all'intervento dei soggetti cui è riconosciuto l'interesse ad interloquire; b) in relazione a provvedimenti di natura non vincolata, per i quali l'Amministrazione fornisca prova rigorosa che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato anche in caso di intervento dei soggetti interessati (cfr. Cass. …)…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 27 febbraio 2015, n. 157:  “…Secondo l’indirizzo cui ha aderito il TAR infatti – a parte l’eventualità dell’urgenza espressamente enunciata o al limite ravvisabile in re ipsa – la natura di secondo grado del procedimento impone sempre la comunicazione di avvio. ( ad es. VI Sez. …). Secondo altro indirizzo, invece, la natura eventualmente vincolata dell’atto di autotutela da adottare consente all’Amministrazione di prescindere dalla partecipazione del privato al relativo procedimento ( ad es. V Sez. ..). A fronte di tale contrapposizione il Collegio per parte sua aderisce ad un indirizzo per così dire intermedio, alla stregua del quale l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non sussiste in occasione dell'adozione di provvedimenti vincolati, ma a condizione che per essi non si renda necessario un apporto istruttorio inteso a chiarire se ricorrano o meno i presupposti di fatto e di diritto ai quali si riconnette il legittimo esercizio del potere amministrativo . ( cfr. ad es. IV Sez. …). Dal momento che nel caso all’esame si trattava di verificare – alla stregua di una clausola contenuta in una fonte entrata in vigore successivamente al rilascio dell’autorizzazione – se sussistessero gravi e comprovati motivi ostativi all’inizio dei lavori, la comunicazione di avvio era dunque doverosa…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 2 marzo 2015, n. 181: “…In primo luogo, occorre osservare che il provvedimento impugnato è stato adottato dall’Amministrazione regionale d’ufficio e non in seguito ad una richiesta di parte. Trattasi, infatti, di un provvedimento con cui l’Amministrazione ha inteso negare all’odierna appellante il riconoscimento del diritto a percepire i contributi, già in parte concessi ed erogati in seguito ad una specifica istanza, sul presupposto dell’intervenuto fallimento della ditta richiedente. Ne consegue che la censura è infondata in relazione al richiamato articolo 11 bis l.r. 10/1991 perché quest’ultima norma si applica unicamente “nei procedimenti ad istanza di parte” e non anche in quelli, come nel caso di specie, avviati d’ufficio.  Anche a riqualificare la censura come violazione della norma sulla comunicazione di avvio del procedimento questo Collegio reputa che correttamente il giudice di prime cure abbia fatto applicazione, nel caso di specie, dell’istituto di cui all’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990. In base alla ratio sottesa a questa disposizione, le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non possono essere applicate meccanicamente e formalisticamente (Consiglio di Stato, sez. IV, …), sicché la mancata comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 L. 241/1990 non comporta l’annullamento del provvedimento al suo esito adottato qualora “per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato”. Nella fattispecie in esame, venendo in rilievo un’attività vincolata nell’an e nel contenuto (il diniego della erogazione dei contributi sulla base del venire meno del presupposto primario fondante l’originario provvedimento di concessione), trova pienamente applicazione l’istituto di cui all’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, L. 241/1990, con conseguente affermazione della “legittimità sostanziale” del provvedimento impugnato….”

Cons. di Stato, VI, 4 marzo 2015, n. 1060: “..L’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990,  distingue due diverse fattispecie. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’amministrazione abbia violato una norma che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui è violata la norma che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nella specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica)…”

Cons. di Stato, IV, 12  maggio 2016, n. 1915: “…L'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo non deve essere osservato, infatti, in maniera meccanicistica e la validità dell'azione amministrativa non è inficiata se la conoscenza dell'inizio del procedimento sia comunque intervenuta e si sia concretamente raggiunto lo scopo al quale in via generale la previa comunicazione tende. In particolare, la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento non pregiudica il provvedimento conclusivo, qualora il contenuto di questo sia vincolato e non possa essere modificato sulla base di eventuali osservazioni del destinatario (Cons. Stato, sez. V, …)…”

Cons. di Stato, III, 12 luglio 2016, n. 3087:  “…nessuna valenza invalidante deriva dalla mancata comunicazione d’avvio del procedimento poi sfociato nella revoca della licenza già rilasciata, poiché essa – a seguito della emanazione del divieto ex art. 39 del testo unico del 1931 – va qualificata come atto vincolato, dovendosi applicare l’art. 21 octies della legge n. 241/90, in quanto il provvedimento di revoca non sarebbe potuto essere diverso anche in caso di partecipazione dell’interessato …”

Cons. di Stato, IV, 1 agosto 2016, n. 3478:  “…Infondata è anche la doglianza di violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, potendo anzi prescindersi da ogni approfondimento del tema se la richiesta dell’Amministrazione dovesse essere o meno preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento amministrativo, stante il carattere vincolato e doveroso della richiesta di indennizzo, il cui computo peraltro discende da meccanismi automatici stabiliti dalla legge …”

Cons. di Stato, III, 22 marzo 2017, n. 1310:

“…La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento… Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto assume l’appellante, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nel caso di specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica)…”

Cons. di Stato, IV, 28 marzo 2017, n. 1407:  “…Pur tenendo conto che, ordinariamente, ai sensi dell'art. 21 octies comma 2, L. n. 241 del 1990, non sono esentati dall'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento gli atti vincolati, tuttavia, non sono da ritenersi annullabili i provvedimenti vincolati che, nonostante la partecipazione del privato, non avrebbero potuto avere diverso contenuto dispositivo rispetto a quello dell'atto in concreto adottato. Tale articolo toglie rilevanza alla violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto, per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. ..”

Cons. di Stato, V, 23 maggio 2017, n. 2403: “…E’ noto infatti che, ai sensi del comma 2, ultimo periodo della richiamata disposizione, “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. E’ altresì noto che, ai sensi della richiamata disposizione, la non annullabilità del provvedimento adottato in (ritenuta) violazione della disciplina in tema di comunicazione di avvio opera anche in caso di attività discrezionale e non soltanto in caso di attività vincolata - come invece ritenuto dall’appellante – (in tal senso – ex multis -: …)…”

Cons. di Stato, VI, 24 novembre 2017, n. 5482:  “…Ciò premesso in particolare, in linea generale è peraltro inequivocabile la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio, secondo la quale: a) l’art. 21-octies, co. 2, l. n. 241 del 1990 distingue due diverse fattispecie. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’Amministrazione abbia violato una disposizione che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (Cons. Stato Sez. III, …); b) il suddetto articolo, che ha introdotto un'eccezione alla invalidità comminata dall'art. 7 della medesima legge n. 241, relativamente ai provvedimenti non preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, prevede che anche il provvedimento amministrativo che non abbia natura vincolata non è, comunque, annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Cons. Stato Sez. III, …); c) la mancata comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, prevista dall'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, non conduce all'annullabilità del provvedimento quando si tratti di un atto di natura vincolata, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Cons. Stato Sez. IV, …)…”

B.5.1) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … ONERE PROBATORIO

Cass., Sez. un.,  8 maggio 2007, n. 10367:  La comunicazione prescritta dall'art.7 della legge n.241 del 1990 costituisce attuazione del principio in forza del quale il procedimento amministrativo, quando è preordinato all'emanazione di provvedimenti che apportano limitazioni agli interessi dei privati, deve essere disciplinato in modo che i cittadini siano messi in grado di esporre le loro ragioni, sia a tutela dei propri interessi sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico, prima che sia assunta la determinazione da parte dell'Amministrazione, sicché, ad eccezione dei procedimenti amministrativi diretti all'emanazione di atti normativi, generali, di pianificazione e di programmazione e dei procedimenti tributari, il principio di partecipazione ha una portata generale, non ammettendo deroghe se non nei casi espressamente previsti e che devono essere interpretati in modo rigoroso e dev'essere attuato sin dall'inizio del procedimento, mentre la mancata comunicazione può essere giustificata solo se l'Amministrazione, ai sensi dell'art. 21 - octies della citata legge, dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. (Nella specie, il Tribunale superiore delle acque pubbliche aveva annullato le delibere di approvazione del progetto preliminare di variante nonché di quello definitivo, relative alla costruzione di un'opera pubblica, per violazione dell'art.7 della legge n.241 del 1990, sul rilievo che la comunicazione di avvio del procedimento era stata inviata ai destinatari dopo l'approvazione del progetto preliminare, seppure in epoca anteriore all'approvazione di quello definitivo; la S.C., nel confermare la decisione, ha statuito che la mancata comunicazione ai soggetti interessati-che era possibile individuare già dall'inizio della procedura-aveva comportato un pregiudizio del principio del giusto procedimento, tenuto conto che i possibili apporti dei privati dovevano essere presi in considerazione sin dalla fase di avvio della progettazione preliminare e non quando le scelte di fondo erano state ormai definite) [CED Cassazione]

Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2009, n. 4101: “..Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto, in quanto – pur essendo nel caso di specie emersi elementi indiziari, evidenziati nella sentenza appellata, in ordine al venir meno dei requisiti di buona condotta e affidabilità dell’attuale parte appellante – non appare superabile la censura di omessa comunicazione di avvio del procedimento, a norma dell’art. 7 della legge 7.8.1990, n. 241, come successivamente modificata ed integrata. Alla violazione della disposizione in esame, infatti, deve considerarsi corrispondente un vizio non meramente formale ma sostanziale, in rapporto ai principi del “giusto procedimento”, in presenza di atti che siano espressione di discrezionalità –  amministrativa o tecnica –  dell’Amministrazione, ove quest’ultima non dimostri in giudizio che la partecipazione del soggetto interessato alla fase istruttoria non avrebbe potuto influire sul contenuto del provvedimento emesso (principio oggi statuito dall’art. 21 octies, comma 2 L. n. 241/90 cit., nel testo introdotto dall’art. 14 della legge n. 15/2005, ma già in precedenza affermato dalla giurisprudenza: cfr., fra le tante, ..)…”

Cons. di Stato, V, 18 gennaio 2011, n. 283:  “…Ritiene la Sezione che la anzidetta disposizione abbia introdotto un principio generale in base al quale perché possa ritenersi priva di efficacia invalidante l'omissione dell'avviso di avvio del procedimento di adozione di atti di autotutela (quindi anche di revoca) si rende necessario che emerga in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello effettivamente adottato. Nel caso che occupa la revoca de qua era pienamente giustificata dal mutamento della situazione di fatto e di diritto che aveva comportato l’assegnazione dell'alloggio de quo (essendo stato il dipendente con compiti di custodia che lo occupava trasferito ad altre mansioni) e dalla ritenuta prevalenza dell’interesse pubblico alla utilizzazione di tutti i locali della Direzione didattica di cui trattasi per le esigenze della Direzione su quello del privato, che faceva affidamento al mantenimento delle posizioni consolidatesi in capo ad esso in base all'atto da revocare, sicché il contenuto del provvedimento di revoca assegnazione dell’alloggio n. 3915/BP del 2006 non poteva essere diverso da quello adottato e conseguentemente è da considerare irrilevante il mancato rispetto della normativa attinente alla partecipazione del privato al procedimento ed il mancato riferimento alla delibera n. 808 del 1999, peraltro ininfluente perché relativa ad altri dipendenti e non avente carattere generale …”

Cons. di Stato, VI, 30 maggio 2011, n. 3209:  “…In caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento, sia per l’ipotesi di atto vincolato che per quella di atto discrezionale, l’amministrazione può infatti dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, e così superare la censura di carattere formale (cfr. Cons. Stato, VI, …). La norma è applicabile in astratto ratione temporis anche alle controversie pendenti, stante la sua natura processuale. Sennonché risulta evidente che, per quanto si è detto, non ricorre quell’ipotesi perché l’appellata Amministrazione avrebbe dovuto fornire gli elementi necessari a dimostrare l’inutilità pratica dell’annullamento e perché- se anche si fosse ritenuto che il decreto del 2002 poteva essere posto a base dell’atto di autotutela - l’Amministrazione medesima avrebbe dovuto vagliare la rispondenza al vero dell’avvenuto espletamento dei compiti promozionali da parte della società appellante, se fosse ravvisabile un tutelabile affidamento sull’erogazione del contributo, e la rilevanza della circostanza soggettiva che la stessa società, quando domandò il contributo ed avviò il programma promozionale, non aveva ancora mutato veste giuridica…”

Cons. di Stato, III, 4 giugno 2013, n. 3048:  “…quand’anche si volesse ritenere l’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/90 norma di carattere processuale e pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della l. n. 15 del 2005, aderendo a quell’orientamento che privilegia la ratio della disposizione, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’amministrazione (v., per tale orientamento, Cons. St., ..), la conclusione non muterebbe. Deve infatti rilevarsi che la disposizione in parola non avrebbe potuto essere applicata d’ufficio dal giudice, come erroneamente fatto dal T.A.R., ma solo ope exceptionis da parte dell’amministrazione, alla quale incombeva l’onere, invero non assolto, di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso…”

Cons. di Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 4855: “…Innanzitutto, per quanto attiene ai motivi dedotti da X. in ordine all’asseritamente avvenuta violazione degli artt. 7 e 8 della L. 241 del 1990 sia con riguardo al difetto di motivazione della sentenza impugnata per quanto attiene alla valutazione delle relative censure formulate nel primo grado di giudizio, sia sotto il profilo della violazione dei principi di diritto che assistono l’annullamento degli atti di secondo grado, il Collegio ribadisce – concordando sul punto con il contenuto della sentenza impugnata – che le norme dettate in tema di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate in via del tutto meccanica e a fini meramente strumentali, essendo esse deputate non solo ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell’atto conclusivo del procedimento, ma anche a formare nell’Amministrazione procedente una più completa e meditata volontà e dovendosi, comunque, ritenere che il vizio derivante dall’omissione di comunicazione non sussista nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto o manchi l’utilità della comunicazione all’azione amministrativa (cfr. sul punto, ex plurimis, …). Segue dunque ciò, anche in dipendenza dei principi stabiliti dall’art. 21-octies della L. 241 del 1990, che non può configurarsi la violazione di tale obbligo di comunicazione nel caso in cui il soggetto inciso sfavorevolmente da un provvedimento non dimostri che, ove fosse stato reso edotto dell’avvio del procedimento , sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell’Amministrazione procedente dell’azione amministrativa (cfr. ibidem)…”

Cons. di Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1936: “…Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi, le previsioni contenute nella legge 7 agosto 1990, n. 241, circa la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo, non possono essere interpretate ed applicate secondo una logica formale e meramente strumentale, bensì coerentemente con la loro finalità sostanziale, volta all’emanazione di un provvedimento “giusto” e cioè conforme ai principi costituzionali di cui agli articoli 97 della Costituzione, così che alla loro violazione (o omissione) non consegue necessariamente l’illegittimità del provvedimento emanato quando il suo contenuto non sarebbe stato diverso, anche con la partecipazione degli interessati, ovvero anche quando questi ultimi non provino ovvero non forniscano elementi, ancorché indiziari, ma certi, precisi ed inequivoci che quella violazione o omissione non ha consentito la completa emersione degli interessi privati in gioco ed il conseguente corretto, adeguato e completo accertamento del substrato materiale (e giuridico) su cui avrebbe spiegato i propri effetti il provvedimento amministrativo….”

Cons. di Stato, III, 21 gennaio 2015, n. 203:  “…Del resto, come affermato più volte da questo Consiglio di Stato in relazione a vizi non invalidanti attinenti alla partecipazione al procedimento amministrativo, poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 7 della legge 241/90, è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all’azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l’atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado d’influire sul contenuto del provvedimento, si è frequentemente rilevato che l’omissione di tale formalità non vizia il procedimento nelle ipotesi in cui il contenuto di quest’ultimo sia interamente vincolato, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione (v., da ultimo …). Corollario di tale impostazione è che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, senza essere in grado di allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’amministrazione per contestare detto vincolo, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione è inammissibile…”

Cons. di Stato, VI, 4 marzo 2015, n. 1060:  “…Questa norma (… art. 21 octies l. 241/1990 … ndA) distingue due diverse fattispecie. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’amministrazione abbia violato una norma che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui è violata la norma che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nella specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, facendo riferimento – per ragioni di efficienza e speditezza - a un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, ha affermato che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all’amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto. Infatti«è vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. E tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile» (Cons. Stato, … nello stesso senso Cons. Stato, … che ha posto in rilievo come l’art. 21-octies deve essere interpretato «nel senso di evitare che l'amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l'onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta»…).  Vi si aggiunge che l’onere di allegazione del privato deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel corso del procedimento sostanziale e non anche nel processo davanti al giudice. Gli elementi di legittimità possono, invece, essere allegati anche nel solo processo, con la conseguenza che il giudizio sul vizio procedimentale, se fondatamente lamentato, assorbe il giudizio sulla fondatezza della domanda giudiziale. Se invece la domanda, basata su un siffatto motivo, è infondata, il vizio di mancata comunicazione procedimentale non rileva perché la comunicazione, ove effettuata, comunque non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso – a proposito di una tale doglianza - da quello in concreto adottato. In definitiva, il giudice deve verificare l’eventuale incidenza sostanziale dell’omessa partecipazione procedimentale sul contenuto dell’atto finale…”

Cons. di Stato, VI, 25 marzo 2015, n. 1583:  “…È infatti principio consolidato che l’obbligo previsto dal citato art. 7 non opera in maniera formalistica, essendo volto non solo ad assolvere ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell'atto conclusivo, ma anche a consentire all'Amministrazione di avere elementi di valutazione adeguati per la formazione di una volontà completa e meditata. Il vizio dell'omissione, pertanto, non sussiste quando in realtà manchi una qualche possibile utilità della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo: sia perché il provvedimento adottato non poteva avere altro contenuto, trattandosi di atto completamente vincolato; sia perché il soggetto inciso sfavorevolmente dal provvedimento non ha in giudizio fornito alcuna prova che, ove allora fosse stato reso edotto dell'avvio del procedimento, l'esito dello stesso avrebbe potuto essere anche in parte diverso (per tutte, Cons. Stato, …)..”.

Cons. di Stato, VI, 27 aprile 2015, n. 2127:  “…Tale norma (… art. 21 octies, c. 2,  l. 241/1990 … ndA) distingue due diverse fattispecie.La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa è vincolata e l’amministrazione ha violato una norma che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui è violata la norma che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale.  Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, con riferimento alla medesima fattispecie che viene in rilievo in questa sede, che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, se avesse avuto la possibilità di partecipare, egli avrebbe potuto sottoporre all’amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto (sentenza…; Cons. Stato, V, …, che ha posto in rilievo come l’art. 21-octies deve essere interpretato «nel senso di evitare che l'amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l'onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta»). ..”

Cons. di Stato, IV, 9 dicembre 2015, n. 5577: “…Cionondimeno, il Collegio condivide quell’orientamento giurisprudenziale, più volte espresso dalla Sezione, in base al quale la comunicazione di avvio del procedimento, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (Cons. Stato, …)…”

Cons. di Stato, V, 11 gennaio 2016, n. 58:  “…Quanto alla mancata comunicazione di avvio di procedimento, osserva la Sezione che anche nel corso del giudizio la società appellante non ha fornito alcun elementi tale da indurre a ritenere che la partecipazione avrebbe consentito la prospettazione di rilevanti elementi istruttori..”

Cons. di Stato, IV, 12  maggio 2016, n. 1915: “…L'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo non deve essere osservato, infatti, in maniera meccanicistica e la validità dell'azione amministrativa non è inficiata se la conoscenza dell'inizio del procedimento sia comunque intervenuta e si sia concretamente raggiunto lo scopo al quale in via generale la previa comunicazione tende. In particolare, la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento non pregiudica il provvedimento conclusivo, qualora il contenuto di questo sia vincolato e non possa essere modificato sulla base di eventuali osservazioni del destinatario (Cons. Stato, …)…”

Cons. di Stato, III, 20 settembre 2016, n. 3913: “…In secondo luogo perché, anche a volere considerare la seconda parte dell’art. 21 octies secondo comma, che in relazione a tutti i provvedimenti, e quindi anche a quelli discrezionali, stabilisce che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, ed a volere equiparare, com’è ragionevole che sia, la mancata comunicazione dell’avvio procedimentale al preavviso di diniego avente analoga funzione nell’area degli interessi pretensivi, è dirimente la constatazione che: a) l’amministrazione non si è preoccupata di dimostrare in giudizio la sicura inefficacia della partecipazione pretermessa; b) il giudice amministrativo, in assenza di espressa richiesta e di correlata dimostrazione, non può, a differenza di quanto previsto nell’area dei provvedimenti vincolati, valutare d’ufficio la rilevanza in concreto della partecipazione negata, poiché ciò si tradurrebbe in una invasione della sfera di valutazione discrezionale riservata all’amministrazione...”

Cass. 11 gennaio 2017, n. 511: “…Se è  vero che - secondo l'orientamento di una parte della giurisprudenza amministrativa - l'articolo 21 octies, comma 2, della legge 241/1990 - oltre a riprendere orientamenti già vigenti, che consideravano il principio ivi espresso come immanente nel sistema - è norma di carattere processuale e pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, la medesima giurisprudenza, tuttavia,  ha avuto cura di precisare che, con riferimento alla mancata comunicazione di avvio, la disposizione in parola non può comunque, anche per fattispecie anteriori, essere applicata d'ufficio dal giudice, ma solo "ope exceptionis" da parte dell'amministrazione, alla quale incombe altresì l'onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso L’annullamento in autotutela presuppone, oltre all'illegittimità dell'atto, valide ed esplicite ragioni di interesse pubblico ed il provvedimento deve intervenire entro un termine ragionevole e previa valutazione degli interessi dei destinatari dell'atto da rimuovere. L'autotutela non può essere, invero, finalizzata al mero ripristino della legalità violata, dovendo essere il risultato di un'attività istruttoria adeguata, che dia conto della valutazione dell'interesse pubblico e di quello del privato che ha riposto affidamento nella conservazione dell'atto..”

Cons. di Stato, V, 28 febbraio 2017, n. 930: “…In linea con un condivisibile orientamento giurisprudenziale, il Collegio ritiene, infatti, che la comunicazione di avvio del procedimento, non possa ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciarne la mancanza o l’incompletezza con la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (Cons. Stato, V, …)…”

Cons. di Stato, III, 22 marzo 2017, n. 1310: “…Questa disposizione (… art. 21octies, c. 2, l. 241/1990 .. ndA)  distingue due diverse fattispecie. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’Amministrazione abbia violato una disposizione che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto assume l’appellante, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nel caso di specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, facendo riferimento – per ragioni di efficienza e speditezza – a un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, ha affermato che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto… «È vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso», ma «onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione», sicché «solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato» e che «ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile» (Cons. St., …)…Nello stesso senso altre pronunce – Cons. St., … – hanno posto in rilievo come l’art. 21-octies debba essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta». L’onere di allegazione del privato deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel corso del procedimento sostanziale e non anche nel processo davanti al giudice. Gli elementi di legittimità possono, invece, essere allegati anche nel solo processo, con la conseguenza che il giudizio sul vizio procedimentale, se fondatamente lamentato, assorbe il giudizio sulla fondatezza della domanda giudiziale. Se invece la domanda, basata su un siffatto motivo, è infondata, il vizio di mancata comunicazione procedimentale non rileva perché la comunicazione, ove effettuata, comunque non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso – a proposito di una tale doglianza – da quello in concreto adottato (v., ex plurimis, Cons. St., …)….”

Cons. di Stato, IV, 28 marzo 2017, n. 1407: “…Pur tenendo conto che, ordinariamente, ai sensi dell'art. 21 octies comma 2, L. n. 241 del 1990, non sono esentati dall'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento gli atti vincolati, tuttavia, non sono da ritenersi annullabili i provvedimenti vincolati che, nonostante la partecipazione del privato, non avrebbero potuto avere diverso contenuto dispositivo rispetto a quello dell'atto in concreto adottato. Tale articolo toglie rilevanza alla violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto, per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Pertanto, considerato che l'Amministrazione ha dimostrato, come si è detto, che il contenuto dispositivo dell'atto impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, l'appello deve essere accolto, con conseguente annullamento della sentenza impugnata…”

Cons. di Stato, VI, 10 aprile 2017, n. 1666:

“…L’art. 21-octies, secondo comma, secondo inciso, prevede che «Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».  Parte della giurisprudenza amministrativa, con orientamento che la Sezione condivide, assume che venendo in rilievo elementi conoscitivi nella disponibilità del privato, spetta a quest’ultimo indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che la parte ha adempiuto a questo onere l’amministrazione «sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato». La tesi opposta porrebbe a carico della p.a. una probatio diabolica «quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento» (Cons. stato, sez. …)…”

Cons. di Stato, III, 12 maggio 2017, n. 2218:  “…Questo Consiglio deve al riguardo ribadire quanto ha già, sul punto, di recente chiarito (v., ex plurimis, …)….L’art. 21-octies, comma secondo, della l. n. 241 del 1990 prevede, nel primo periodo, che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» e, nel secondo periodo, che «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»….Questa disposizione distingue due diverse fattispecie….La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’Amministrazione abbia violato una disposizione che contempla un requisito formale o procedimentale… La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento…Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto sembra presupporre l’appellante principale, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nel caso di specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica)….La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, facendo riferimento – per ragioni di efficienza e speditezza – ad un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, ha affermato che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto….«È vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso», ma «onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione», sicché «solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato» e che «ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile» (Cons. St., sez. …)…”…Nello stesso senso altre pronunce – … – hanno posto in rilievo come l’art. 21-octies debba essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta»….L’onere di allegazione, da parte del privato, deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel corso del procedimento sostanziale e non anche nel processo davanti al giudice….Gli elementi di legittimità possono, invece, essere allegati anche nel solo processo, con la conseguenza che il giudizio sul vizio procedimentale, se fondatamente lamentato, assorbe il giudizio sulla fondatezza della domanda giudiziale….Se invece la domanda, basata su un siffatto motivo, è infondata, il vizio di mancata comunicazione procedimentale non rileva perché la comunicazione, ove effettuata, comunque non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso – a proposito di una tale doglianza – da quello in concreto adottato (v., ex plurimis, …)…”

Cons. di Stato, IV, 12 giugno 2017, n. 2855:  “…La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato si è stabilizzata nell’affermare che le garanzie procedimentali sono poste a tutela di concreti interessi e non devono risolversi in inutili aggravi procedimentali. Poiché dunque l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non deve essere inteso in senso formalistico, ma risponde all'esigenza di provocare l'apporto collaborativo da parte dell'interessato, esso viene meno qualora nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla portata non discrezionale del provvedimento finale, come del resto prevede l'art. 21 octies, comma 2, della stessa legge n. 241/1990 (cfr. da ultimo Cons. Stato, …)….Nel caso di specie, l’appellante, oltre alla generica doglianza sopra riferita, non allega in alcun modo elementi che, se considerati, avrebbero potuto portare all’adozione di un provvedimento dal tenore diverso di quello impugnato. E non può nemmeno dolersi che l’ordinanza contestata sia stata una “sorpresa” posto che - come illustra il Comune, non contraddetto, nella sua memoria difensiva (pag. 3) - egli ha partecipato all’istruttoria condotta dalla Soprintendenza e ha avuto notizia dell’accertamento delle irregolarità riscontrate come pure delle iniziative assunte al riguardo dalla Soprintendenza medesima…”

Cons. di Stato, VI, 23 novembre 2017, n. 5472: “…L’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. 7 agosto 1990 n. 241 ‒ nel disporre che il mancato avviso di avvio del procedimento non comporta l’illegittimità del provvedimento conclusivo ove l’Amministrazione sia in grado di comprovare, in giudizio, che il provvedimento non poteva avere un contenuto dispositivo diverso ‒ non ha inteso onerare quest’ultima di una ‘prova diabolica’, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili.  Pertanto, si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una determinazione diversa da quella assunta (Consiglio di Stato, …)…”

B.5.2) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … EDILIZIA (ET SIMILIA)

Cass., Sez. Un., 5 luglio  2004, n. 12266:  La regola procedimentale dettata dall'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in tema di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo al soggetto nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti (e a quelli che per legge devono intervenirvi nonché agli altri soggetti, individuabili o facilmente individuabili, che possano subirne pregiudizio), deve essere correlata alla peculiarità della concreta vicenda procedimentale, tenendo conto dei criteri generali che governano lo svolgimento dell'attività amministrativa ed individuano i contenuti fondamentali del rapporto tra esercizio della potestà pubblica e tutela della posizione delle parti interessate. Ne consegue che, essendo l'occupazione d'urgenza meramente attuativa dei provvedimenti presupposti, l'adozione di essa non richiede il preventivo avviso di inizio del procedimento allorché l'interessato abbia avuto modo, anche spontaneamente ed indipendentemente da ogni comunicazione di avvio, di introdurre i propri interessi nel precedente momento (nella specie: in sede di adozione di variante del Piano Regolatore Generale) in cui è stata definita la volontà della Pubblica Amministrazione relativa alla progettazione dell'opera pubblica, per la cui realizzazione è stata poi disposta l'occupazione d'urgenza, e alla sua localizzazione in quel certo luogo [CED Cassazione]

Cass., Sez. un.,  30 marzo 2005, n. 6643: Qualora, nel corso del procedimento di espropriazione per pubblica utilità (nella specie finalizzato alla costruzione di un'opera idraulica), il titolare del fondo soggetto ad ablazione trasferisca a terzi la proprietà del bene espropriando o di parte di esso, la comunicazione di avvio del procedimento medesimo effettuata nei confronti dell'originario intestatario spiega i suoi effetti anche nei confronti dell'avente causa a titolo particolare, al quale, quindi, non è necessario l'invio di una nuova analoga comunicazione [CED Cassazione]

Cass., Sez. un.,  30 marzo 2007, n. 7881:  La P.A. ha l'obbligo di comunicare agli interessati l'avvio del procedimento diretto alla approvazione di un progetto per l'esecuzione di opere pubbliche (nella specie, idrauliche) con conseguente dichiarazione di pubblica utilità e autorizzazione dell'occupazione preordinata al necessario esproprio; per le fattispecie cui non sono applicabili "ratione temporis" gli artt. 11 e 16 d.P.R. n. 327 del 2001, tale obbligo rinviene la sua fonte nell'art. 7 della legge n. 241 del 1990 tenuto conto del rilievo che l'art. 5 della legge n. 2359 del 1865 dà alla facoltà degli interessati di presentare osservazioni sui progetti delle opere di pubblica utilità (nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza del TSAP che aveva affermato l'illegittimità della procedura esproprio per omesso avviso) [CED Cassazione]

Cass., Sez. un.,  27 febbraio 2008, n. 5080:  L'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo, previsto dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990, trova applicazione anche nel procedimento relativo alla dichiarazione di pubblica utilità - non costituente un subprocedimento dell'espropriazione per pubblica utilità, ma un procedimento autonomo che si conclude con un provvedimento immediatamente impugnabile - e non è assolto nel caso in cui l'amministrazione procedente dia pubblicità (nella specie mediante pubblicazione su quotidiani a diffusione regionale e sul bollettino regionale) ad atti anteriori al procedimento ablatorio (conferenza di servizi ed altro). Né il fatto che i proprietari abbiano inviato osservazioni in relazione all'approvazione della variante al piano regolatore generale che preveda la destinazione urbanistica prodromica all'espropriazione, esclude l'obbligo di comunicazione, atteso che la progettazione definitiva ed esecutiva dell'opera pubblica e con essa la relativa localizzazione, sono oggetto di potere amministrativo nell'ambito del quale il contraddittorio con gli interessati può apportare elementi di valutazione non marginali ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell'azione amministrativa [CED Cassazione]

Cons. di Stato, V, 2 febbraio 2009, n. 541: “…Secondo la prevalente giurisprudenza, la comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, è richiesta anche in relazione all’adozione di atti vincolanti ogni qualvolta i presupposti del provvedimento da adottare implichino un accertamento imprescindibile sotto il profilo della valutazione del fatto (Cons. Stato, IV, n. 395/04; V, n. 36/2007; VI n. 2516/2002). L’ordinanza di sgombero relativa ad una area demaniale abusivamente occupata costituisce senz’altro un atto vincolato, ma, nel caso di specie, è in contestazione proprio il presupposto del carattere demaniale, o meno, dell’area. Di conseguenza, in base alle corrette modalità dell’esercizio dell’azione amministrativa l’amministrazione avrebbe dovuto svolgere tale accertamento in contraddittorio con la parte privata, previa comunicazione dell’avvio del procedimento (strumentale, appunto, a consentire tale contraddittorio). In assenza di tale comunicazione, l’impugnato provvedimento è illegittimo e deve essere annullato, senza che possa applicarsi l’art. 21- octies de4lla legge 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005 (norma processuale applicabile anche alle controversie pendenti, relative a provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore).  Infatti, le contestazioni mosse dal ricorrente circa la demanialità dell’area e la documentazione da questa prodotta determinano che non si possa ritenere che sia “palese” che il contenuto dell’atto non sarebbe stato diverso in assenza dell’illegittimità…”

Cons. di Stato, VI, 13 febbraio 2009, n. 771: “…il Collegio riconosce che, nel sistema successivo all’entrata in vigore del d.lgs. 42 del 2004, cit., la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento del nulla osta paesaggistico da parte del competente Organo statale non richieda più la previa comunicazione ex art. 7, l. 241 del 1990…”

Cons. di Stato, IV, 3 marzo 2009, n. 1207:  “…Il motivo, argomentato unicamente sull’asserita imprescindibilità della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, prima dell’adozione del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’intervento, non può essere condiviso. Ed invero, costituisce jus receptum che la norma testé citata vada interpretata non in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio concreta, che è quella di assicurare la partecipazione procedimentale del privato interessato al procedimento amministrativo; con la conseguenza che l’eventuale omissione dell’adempimento non determina illegittimità dell’azione amministrativa, laddove sia provato che il destinatario abbia avuto comunque e aliunde conoscenza del procedimento in corso, potendo quindi parteciparvi (cfr. ex plurimis …)…”

Cons. di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 2004:  “…Quanto, infine, al profilo di mancata comunicazione di avvio del procedimento la Sezione è ben consapevole dell’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, secondo cui nell'ipotesi di reazione ad interventi di lottizzazione abusiva è necessaria la comunicazione dell'avvio del procedimento, presupponendosi, in tale fattispecie, l'accertamento di una pluralità di elementi con riferimento sia alla lottizzazione cartolare che a quella materiale, per cui i soggetti interessati potrebbero con le loro osservazioni e deduzioni utilmente cooperare con la P.A. (Cons. St., sez. V, …). Tuttavia, nella specie, quella presunzione di complessità cui fa riferimento la citata giurisprudenza non può invocarsi, stante la finalità certamente edificatoria della lottizzazione ed il suo carattere non autorizzato ed abusivo. In questi casi, l'obbligo in parola - sancito dall'art. 7 della legge n. 241/1990 e preordinato a garantire una reale e concreta opportunità di interlocuzione istruttoria da parte dei destinatari dei provvedimenti amministrativi, con finalità dialettico - partecipativa, ma anche in funzione oppositiva, su tutti gli aspetti delle azioni intraprese dalla P.A. – sarebbe un inutile orpello procedimentale…”

Cons. di Stato, IV, 15 maggio 2009, n. 3029:  “…Un primo profilo di censura, comune ad entrambi i ricorsi, riguarda la dedotta violazione di legge per errata e/o falsa applicazione e/o mancata applicazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990. La censura va respinta. Va, invero, considerato: il noto orientamento giurisprudenziale secondo cui l’obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata, sul presupposto che la partecipazione sia fruttuosa soltanto quando sia possibile effettuare una scelta discrezionale (Cons. Stato, …);  l’orientamento giurisprudenziale secondo cui si è riconosciuto l’obbligo di procedere alla comunicazione di avvio di procedimento in caso di provvedimenti di demolizione, ancorché con l’ammissione di una sostanziale equivalenza tra la previa adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori e la comunicazione de qua(Cons. Stato n.n. ..);  l’ innovazione apportata dalla L. n. 15 del 2005 che, nel modificare la L. n. 241 del 1990, ha introdotto l’art.21 octies che, al comma 2, prescrive che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.  Nelle fattispecie in esame, è incontestato che le opere siano state eseguite in assenza di idoneo titolo edilizio, tant’è che  per le stesse nel 1987 venne presentata dagli interessati domanda di condono, respinta dal Comune….”

Cons. di Stato, VI, 15 giugno 2009, n. 3807:  “..Al riguardo, il Collegio riconosce che, nel sistema successivo all’entrata in vigore del d.lgs. 42 del 2004, cit., la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento del nulla osta paesaggistico da parte del competente Organo statale non richieda più la previa comunicazione ex art. 7, l. 241 del 1990.  Tanto, in base al disposto di cui al comma 1 dell’art. 159, d.lgs. 42, cit. il quale (innovando in parte quā rispetto al previgente disposto di cui all’art. 151 del d.lgs. 490 del 1999) stabilisce in modo espresso che la comunicazione relativa all’avvenuto rilascio del nulla osta da parte dell’Ente a ciò competente “costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.  In verità, il superamento dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in caso di annullamento del nulla osta paesistico risale ad un periodo ancora anteriore rispetto all’entrata in vigore del testo unico del 2004….”

Cass., Sez. Un., 2 dicembre 2009, n. 25345:  L'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo, previsto dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990, trova applicazione anche nel procedimento relativo alla dichiarazione di pubblica utilità (il quale non costituisce un subprocedimento, ma un procedimento autonomo che si conclude con un provvedimento immediatamente impugnabile) e, quindi, anche in caso di dichiarazione di pubblica utilità implicita nell'approvazione del progetto di opera pubblica, svolgendo la funzione di assicurare la partecipazione degli interessati prima dell'approvazione del progetto definitivo e, quindi, prima che diventino efficaci eventuali vincoli preordinati all'esproprio [CED Cassazione]

Cass. pen. 7 gennaio 2010 (ud. 11 novembre 2009), n. 81: L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito dal giudice con la sentenza di condanna per reato edilizio, non necessita del preventivo avviso di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241 (cosiddetta legge sul procedimento amministrativo), in quanto l'ingiunzione a demolire, pur avendo natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio, si caratterizza per la natura giurisdizionale dell'organo emanante e si inserisce in un procedimento giurisdizionale disciplinato dal cod. proc. pen.. [CED Cassazione]

Cons. di Stato, VI, 27 agosto 2010, n. 5980: “…Al riguardo il Collegio premette che, nel sistema successivo all’entrata in vigore del d.lgs. 42 del 2004, cit., la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento del nulla osta paesaggistico da parte del competente Organo statale non richieda più la previa comunicazione ex art. 7, l. 241 del 1990. Tanto, in base al disposto di cui al comma 1 dell’art. 159, d.lgs. 42, cit. il quale (innovando in parte quā rispetto al previgente disposto di cui all’art. 151 del d.lgs. 490 del 1999) stabilisce in modo espresso che la comunicazione relativa all’avvenuto rilascio del nulla osta da parte dell’Ente a ciò competente “costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. In realtà, il superamento dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in caso di annullamento del nulla osta paesistico risale ad un periodo ancora anteriore rispetto all’entrata in vigore del testo unico del 2004 (un periodo tale – si osserva - da includere anche la vicenda all’origine del presente giudizio). Ed infatti, l’art. 2 del D.M. 19 giugno 2002, n. 165, modificando la previsione di cui all’art. 4 del D.M. 13 giugno 1994 (‘Regolamento concernente disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguardanti i termini e i responsabili dei procedimenti’) ha espressamente stabilito che la comunicazione in questione non sia dovuta (inter alia) a fronte del complessivo procedimento – ad istanza di parte – volto al rilascio del nulla osta paesaggistico. L’approccio in questione è stato confermato da un condiviso orientamento di questo Consiglio, il quale ha appunto avuto modo di chiarire che, a seguito dell'entrata in vigore del regolamento approvato col d.m. 19 giugno 2002 n. 165 (il quale ha aggiunto il comma 1-bis dell'art. 4 del regolamento approvato con D.M. 13 giugno 1994 n. 495), il provvedimento ministeriale che annulla il nulla osta paesaggistico per la realizzazione di una costruzione edilizia in zona protetta non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (Cons. Stato, Sez. VI, …)…”

Cons. di Stato, IV, 22 settembre 2010, n. 7035: “.. è fondata e assorbente la censura di violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, con riferimento alla mancata comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento culminato nell’approvazione del progetto comportante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. Sul punto, è quasi superfluo richiamare l’ormai granitica giurisprudenza che – a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nr. 14 del 15 settembre 1999 – afferma l’illegittimità, per violazione delle necessarie garanzie partecipative dell’interessato, della procedura espropriativa laddove al proprietario espropriando non sia stata notificata la comunicazione di avvio del procedimento prima della dichiarazione di pubblica utilità dell’intervento (cfr. ex plurimis …)….”

Cass., Sez. Un.,  16 dicembre 2010, n. 25394: Le regole partecipative al procedimento di espropriazione per pubblica utilità sono rivolte a tutelare l'interesse soggettivo dell'espropriando ad opporsi all'approvazione del progetto dell'opera e alla localizzazione della stessa e, quindi, all'espropriazione come programmata dalla dichiarazione di p.u., con la conseguenza che il risarcimento del danno per la loro violazione presuppone una lesione effettiva, in termini di attualità e concretezza, della posizione giuridica tutelata. (Nella specie, la S.C. ha escluso il risarcimento in quanto l'espropriato, pur mancando la comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e del piano di esecuzione ex artt. 16 e segg. della legge 25 giugno 1865, n. 2359 - poi 10 e segg. della legge 22 ottobre 1971, n. 865 -, venuto a conoscenza, in occasione del sopralluogo e dell'immissione in possesso, dell'approvazione del progetto di opera pubblica contenente la dichiarazione di p.u., aveva omesso di impugnarla ed aveva partecipato ai successivi atti della procedura, concordando con l'amministrazione espropriante prima l'accesso di quest'ultima nell'immobile e, poi, l'ammontare dell'indennità di esproprio, sicchè la lamentata violazione delle dette regole procedimentali partecipative era risultata priva di efficacia costitutiva rispetto al pregiudizio lamentato e non aveva inciso nella sfera giuridica del ricorrente [CED Cassazione]

Cons. di Stato, IV, 31 dicembre 2010, n. 9613:  “…la Sezione rileva che, come costantemente evidenziato dalla giurisprudenza , da cui non ha motivo di discostarsi, la comunicazione dell’avvio del procedimento costituisce una regola applicabile alla generalità dei procedimenti amministrativi, ivi compresi quelli a carattere autonomo attinenti alla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera , sia esplicita che implicita ( cfr questa Sezione … ). In particolare, l’approvazione del progetto di un’opera pubblica che valga come dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza a mente dell’art.1 della legge n.1 del 3 gennaio 1978 ( come nel caso di specie ) deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento in quanto l’art.7 della legge n.241/90 è applicabile come regola generale a tutti i procedimenti espropriativi ( cfr Cons Stato Ad.Pl. …). La ratio di un siffatto principio risiede nel fatto che in ipotesi di approvazione di progetti di opere pubbliche ove si escluda la partecipazione del privato alle determinazioni relative alle scelte progettuali discrezionali, il proprietario espropriando verrebbe formalmente reso edotto di detta approvazione soltanto al momento dello spossessamento del bene, impedendosi quindi l’apporto di opportuni elementi di valutazione da parte degli interessati….”

Cons. di Stato, V, 8 febbraio 2011, n. 840: “…il primo motivo è infondato, dal momento che la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, prescritta dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, deve ritenersi non richiesta ai fini dell’adozione degli atti di repressione degli abusi edilizi, trattandosi di procedimenti tipizzati, in quanto compiutamente disciplinati da legge speciale e da questa strettamente vincolati, i quali presuppongono meri accertamenti tecnici sulla consistenza e sul carattere abusivo delle opere realizzate, sicché non richiedono l’apporto partecipativo del destinatario…”

Cons. di Stato, VI, 30 maggio 2011, n. 3223: “…va ribadito il costante principio giurisdizionale, condiviso dal Collegio, secondo il quale nel sistema successivo all'entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all'annullamento del nulla osta paesaggistico da parte del competente organo statale non richieda più la previa comunicazione ex art. 7 legge n. 241 del 1990. Tanto, in base al disposto di cui al comma 1 dell'art. 159, d.lgs. 42, cit. il quale (innovando in parte qua rispetto al previgente disposto di cui all'art. 151 del d.lgs. 490 del 1999) stabilisce in modo espresso che la comunicazione relativa all'avvenuto rilascio del nulla osta da parte dell'Ente a ciò competente “costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241” (per tutte, Cons. Stato, ..)…per consolidato arresto giurisprudenziale (da cui non vi è motivo di discostarsi) non sussiste l'obbligo per l'amministrazione di provvedere alla comunicazione prevista dall'art. 7 della legge 241 del 1990 in materia di irrogazione di sanzioni per abusi edilizi, poiché il procedimento sanzionatorio non prevede la possibilità di valutazioni discrezionali, ma si risolve in un mero accertamento tecnico sulla esistenza delle opere abusivamente realizzate (per tutte, Cons. Stato, …)…”

Cons. di Stato, IV, 6 giugno 2011, n. 3398:  “…in materia di repressione degli abusi edilizi, la Pubblica Amministrazione è titolare di poteri vincolati, il cui esercizio è fondato unicamente sul previo accertamento dell’abuso, senza che, quindi, possa essere richiesta una particolare motivazione (risolvendosi quest’ultima nel predetto accertamento dell’abusività dell’opera), e senza che possa assumere rilievo l’eventuale difetto di comunicazione di avvio del procedimento…”

Cons. di Stato, VI, 4 luglio 2011, n. 3962:  “…a seguito dell'entrata in vigore del regolamento approvato col d.m. 19 giugno 2002 n. 165 (il quale ha aggiunto il comma 1 bis dell'art. 4 del regolamento approvato con d.m. 13 giugno 1994 n. 495), il provvedimento ministeriale che annulla il nulla osta paesaggistico per la realizzazione di una costruzione edilizia in zona protetta non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. Tale scelta normativa (dapprima operata in via regolamentare e successivamente - con l'art. 159 d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42- ribadita anche in via primaria) si giustifica in ragione della considerazione che, una volta rilasciato il nulla osta da parte della Regione (o dell'Ente locale subdelegato), che per di più richiama il presupposto normativo per l’acquisizione della sua efficacia, la successiva fase di riesame del nulla osta da parte del Ministero per i beni e le attività culturali si configura come una fase necessaria e non autonoma di un unitario e complesso procedimento (volto al riscontro della possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi) avviato ad istanza di parte con la richiesta di autorizzazione paesaggistica (per tutte, Consiglio Stato , …)..”

Cons. di Stato, IV, 2 agosto 2011, n. 4597: “…è assolutamente pacifico in giurisprudenza l’orientamento per cui la comunicazione di avvio del procedimento, di cui all’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è necessaria nel caso di approvazione del progetto preliminare di un’opera pubblica, ma occorre nel caso in cui sia stato approvato il progetto definitivo, dal quale implicitamente deriva anche la dichiarazione di pubblica utilità. Tale articolazione della partecipazione non è scalfita dalla circostanza che, nel caso in specie, la progettazione preliminare fosse assistita da un impianto documentale di maggior spessore, atteso che il diritto alla partecipazione è collegato agli effetti dell’atto, e non al suo sostrato istruttorio…”

Cons. di Stato, IV, 16 febbraio 2012, n. 819:   “…Il coinvolgimento nella procedura espropriativa di un rilevante numero di proprietari consente all'Amministrazione espropriante di sostituire la comunicazione personale di avvio del procedimento con le forme di pubblicità alternative consentite dall'art. 8 comma 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, purché i destinatari di tale comunicazione siano effettivamente messi in grado di percepire la portata per essi lesiva del provvedimento, con la puntuale indicazione delle particelle espropriate (Consiglio Stato , sez. IV, …)…”

Cons. di Stato, VI, 24 maggio 2013, n. 2873: “…A quanto esposto va, peraltro, aggiunto che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, “l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto” (cfr. Cons. di Stato, …)…”

Cons. di Stato, III, 4 giugno 2013, n. 3048: “..Ciò posto e dato, quindi, come per consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa in favore di un’interpretazione evolutiva dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 anche prima della l. 15/2005, la stessa giurisprudenza ha però affermato, altrettanto costantemente, che il corretto provvedimento espropriativo postula un contraddittorio al quale la comunicazione di avvio del relativo procedimento è indefettibilmente funzionale, sicché, in mancanza di comunicazione al privato potenzialmente leso dal provvedimento finale, quest’ultimo si rivela illegittimo e dev’essere annullato (v., inter alias, Cons. St., …). Non può che discenderne, pertanto, l’illegittimità della nuova procedura espropriativa, non preceduta da alcuna forma di comunicazione ai sensi del richiamato art. 7 della l. 241/90 e/o dell’art. 10 della l. 865/71….”

Cons. di Stato, IV, 25 giugno 2013, n. 3471: “…Il Collegio non può qui non ribadire quanto più volte precisato da questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, ) e cioè che nei procedimenti preordinati all'emanazione di ordinanze di demolizione di opere edili abusive non trova applicazione l'obbligo di comunicare l'avvio dell'iter procedimentale in ragione della natura vincolata del potere repressivo esercitato, che rende di per sé inconfigurabile un qualunque apporto partecipativo del privato. In questo senso, e non in quello opposto, voluto dall’appellante, va così intesa la ricorrente affermazione del medesimo Consiglio di Stato, secondo cui le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente (così testualmente da ultimo, anche sez. IV, …, proprio con riguardo all’ipotesi del provvedimento vincolato)…”

Cons. di Stato, IV, 21 agosto 2013, n. 4230:  La procedura di espropriazione per pubblica non si sottrae all’obbligo della preventiva comunicazione di avvio del procedimento, istituto che rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo; ed anzi, un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato  dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha affermato il principio, generale ed inderogabile, per cui al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo [massima autorale]

Cons. di Stato, VI, 10 marzo 2014, n. 1079:  “…In ogni caso, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività del tutto vincolata per la p.a. ed i relativi provvedimenti, come in particolare l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti doverosi per la cui adozione non è necessario alcun preavviso procedimentale, dato che la natura dovuta del procedimento elimina completamente i margini per un utile contributo partecipativo da parte del soggetto inciso e non è necessario acquisire ulteriori pareri di organi né si rende indispensabile un’ulteriore fase istruttoria…”

Cons. di Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2363:  “…Va respinto in quanto infondato il motivo con cui si lamenta la violazione dei doveri partecipativi per omessa previa comunicazione di avvio del procedimento tendente alla finale adozione di atti repressivi dell’abuso. Infatti, per costante giurisprudenza (es. Cons. Stato, ….) l’adozione di misure repressive edilizie non è assoggettata all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, attesa la natura vincolata del provvedimento finale, rispetto al quale la partecipazione dell’interessato non può arrecare alcuna utilità…”

Cons. di Stato, IV, 31 marzo 2015, n. 1671: “…La giurisprudenza, secondo un consolidato orientamento, ha affermato che nel caso in cui si provveda ad approvare il progetto di un’opera pubblica alla quale è riconnessa, anche per implicito, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera stessa ( come esattamente avvenuto nella fattispecie) si rende necessaria la comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art.7 della legge n.241 dell’8 agosto 1990( Cons. Stato …) …”

Cons. di Stato, III, 14 maggio 2015, n. 2411:  “…Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, l'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l'ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso, di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo ( cfr. sez. V, …)…”

Cons. di Stato, VI, 4 giugno 2015, n. 2740:  “…A ciò deve essere aggiunto che, per giurisprudenza condivisa dal Collegio, il provvedimento ministeriale che annulla il nulla osta paesaggistico per una costruzione in zona protetta non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. In particolare, l'annullamento dell'autorizzazione paesistica - pur se disposto ai sensi dell'art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 - non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche e integra piuttosto una fase ulteriore, di secondo grado, di un unitario e complesso procedimento avviato ad istanza di parte (Cons. Stato, …). Nella fattispecie in esame, in calce alla determinazione del 4 giugno 2004, recante parere favorevole alla sanatoria richiesta, il Comune ha avvertito gli interessati del successivo esame da parte dell’Autorità statale competente ad esprimersi ai sensi del citato art. 159 ai fini dell’eventuale esercizio del potere di annullamento: anche sul piano formale, perciò, deve ritenersi adempiuto l’obbligo di comunicazione di avvio procedimentale….”

Cons. di Stato, VI, 15 settembre 2015, n. 4293:  “…Quanto alle critiche, riproposte coi motivi sub 2) e 4), riassunti sopra, in ordine all’asserita inosservanza delle garanzie di partecipazione procedimentale, va ricordato anzitutto che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce atto dovuto della p. a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che ai fini dell’adozione delle ordinanze di demolizione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (v., “ex multis”, …)….”

Cons. di Stato, IV, 8 gennaio 2016, n. 26:  “…Infondata è anche la doglianza, riprodotta in tutti gli appelli qui riuniti (cfr. sub 2), i) e b) della narrativa in fatto), di violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, per non essere state le ordinanze impugnate procedute dalla notifica agli interessati della comunicazione di avvio del relativo procedimento. Sul punto può pienamente convenirsi con la conclusione del primo giudice, che ha ritenuto non viziante l’omissione a cagione sia del carattere vincolato dell’esercizio dei poteri repressivi a fronte di abusi edilizi conclamati, che dell’avere avuto comunque gli interessati contezza del procedimento amministrativo avviato dal Comune, a sèguito dei già richiamati sopralluoghi in occasione dei quali gli abusi medesimi erano stati riscontrati; ed è appena il caso di evidenziare come a nulla rilevi la circostanza, su cui insiste parte appellante, che taluni dei proprietari dei suoli non fossero stati presenti in loco in occasione dei predetti sopralluoghi, nella misura in cui – come risulta dalla documentazione in atti – sia stata verbalizzata la presenza di persone della famiglia o dell’azienda in grado di attestare l’intervenuta conoscenza formale delle contestazioni elevate dall’Amministrazione….”

Cons. di Stato, VI, 7 marzo 2016, n. 906:  “… si deve poi ricordare che, per giurisprudenza pacifica, i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non necessitano della previa comunicazione di avvio del procedimento, di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, trattandosi di atti a contenuto vincolato (da ultimo, Consiglio di Stato, …)….”

Cons. di Stato, IV, 13 aprile 2016, n. 1465:  “…Il Collegio ha ben presente che qualificata giurisprudenza di primo grado (…) ha in passato ritenuto che l'atto ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 vada in ogni caso necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire al privato di interloquire attivamente con l'Autorità pubblica per l'esercizio dei propri diritti partecipativi. Senonchè il Collegio ritiene che tale presidio partecipativo non sia necessario allorché la possibilità di un provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 sia stata già stata prefigurata in sede giudiziale, in quanto in simile ipotesi (che è, poi, quella ricorrente nel caso di specie) il privato è reso edotto dell’eventuale avvio del relativo iter, con conseguente possibilità di attivarsi facendo constare all’Amministrazione gli elementi che – a suo dire- condizionerebbero negativamente l’esercizio di tale facoltà, ovvero i parametri cui l’Amministrazione (sempre ad avviso del privato) dovrebbe conformarsi…”

Cons. di Stato, VI, 13  maggio 2016, n. 1935: “… con riferimento ai lamentati vizi procedimentali, si deve ricordare che, per principio pacifico, l’ordinanza di demolizione non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’articolo 7 della legge n. 241 del 1990…”

Cons. di Stato, VI, 12 agosto 2016, n. 3620:  “…il Collegio si richiama a quanto più volte rilevato da questo Consiglio di Stato (cfr., per tutte, Cons. Stato, IV, …) secondo cui – per effetto della dequotazione introdotta dall’articolo 21 octies della medesima legge n. 241 del 1990 - nei procedimenti preordinati all'emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell'avvio dell'iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento (Cons. Stato, IV, …), specie quando, come nella vicenda in esame, emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato (cfr., altresì, ex multis, …)…”

Cons. di Stato, IV, 12 ottobre 2016, n. 4205:  “… il Collegio ritiene anzitutto infondata la censura sollevata dall’appellante relativa alla violazione delle regole in tema di partecipazione al procedimento per omessa comunicazione dell’atto di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/90; trattandosi di ordine di demolizione di opere edilizie abusive, infatti, non occorre la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7, L. n. 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario (cfr. ex multis, Cons. St., …). Le opere oggetto della sanzione della demolizione ricadono in zona vincolata; di qui la corretta applicazione, nel caso di specie, dell’art. 27 del T.U. Edilizia. In presenza di opere edificate senza titolo edilizio in zona vincolata l’ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 27 DPR n. 380 del 2001 è da infatti ritenersi provvedimento doveroso e rigidamente vincolato. Del resto, l’ordine di demolizione in parola, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana…”

Cons. di Stato, IV, 2 febbraio 2017, n. 445:   “…Quanto al merito, il Collegio, sulla scorta della natura vincolata dell’ordinanza di demolizione gravata, ritiene la superfluità della comunicazione di avvio. Si premette che oramai consolidata giurisprudenza esclude la necessità della partecipazione nei procedimenti di contrasto all’abusivismo edilizio (ex multis C.d.S., IV, …), ovvero, sotto diversa angolazione prospettica, nega al vizio de quo carattere invalidante; in ottica più generale, inoltre, il diritto vivente richiede che il privato, il quale lamenti il mancato coinvolgimento nell’azione amministrativa, indichi con sufficiente precisione quegli elementi, specie di fatto, che avrebbe potuto additare ai pubblici poteri ove fosse stato chiamato a partecipare: solo in tal modo, infatti, la censura de qua si rivela espressione di un’istanza di tutela sostanziale ed individuale (recte “soggettiva”) e non una mera critica di una formale e generale (recte “oggettiva”) disfunzione amministrativa…”

Cons. di Stato, IV, 28 febbraio 2017, n. 908:  “…È principio consolidato che la demolizione degli abusi edilizi non richieda nessuna specifica motivazione, necessaria invece in casi di contrarie determinazioni. L’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato, cioè, con l’affermazione dell’accertata abusività del manufatto. La repressione degli abusi edilizi è espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura repressiva intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso. Invero, l’illecito edilizio ha carattere permanente, che si protrae e che conserva nel tempo la sua natura, e l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso è “in re ipsa”. L’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico – edilizia e al corretto governo del territorio. Non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore “contra legem”. Non può ammettersi cioè un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile (v. “ex plurimis”, Cons. St. , IV, …). Il Collegio non ignora che per un diverso orientamento, più sensibile alle esigenze del privato, su cui v. Cons. St. , sez. V, …, “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento in capo al privato, rispetto al quale graverebbe sul Comune un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”. Si ritiene, tuttavia, di non condividere l’orientamento suddetto. Va invece accolta la tesi per cui, come si è già visto (v., “ex multis”, Cons. St. , IV, …), “l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (conf. Cons. St., sez. IV, .., secondo cui l’ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”). (cfr da ultimo Cons. Stato, VI, …)…”

Cons. di Stato, VI, 4 aprile 2017, n. 1566:  “..“in materia di repressione degli abusi edilizi [e specialmente quando, come nel caso in esame, il provvedimento sia intervenuto in tempi rapidi, sicché nessun ragionevole affidamento può ritenersi formato], la Pubblica Amministrazione è titolare di poteri vincolati, il cui esercizio è fondato unicamente sul previo accertamento dell’abuso, senza che, quindi, possa essere richiesta una particolare motivazione (risolvendosi quest’ultima nel predetto accertamento dell’abusività dell’opera), e senza che possa assumere rilievo l’eventuale difetto di comunicazione di avvio del procedimento […] sia in quanto ricorre l’ipotesi di cui all’art. 21-octies, comma 2, I periodo, l. n. 241/1990, sia in quanto – nei casi in cui sussiste [come nella fattispecie all’esame del Collegio] verbale di sopralluogo ed accertamento del manufatto abusivo in contraddittorio con gli interessati – questo atto assolve di per sé agli obblighi di informazione in ordine al successivo, doveroso avvio del procedimento”; del pari non sussiste la violazione dell’art. 10-bis, legge n. 241/1990, “applicabile ai procedimenti ad istanza di parte e non ai procedimenti sanzionatori” (Cons. di Stato, IV, …)….”

Cons. di Stato, IV, 5 maggio 2017, n. 2066: “… Secondo la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “I provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte” (Consiglio di Stato, sez. IV, …). Nel caso di specie è circostanza pacifica e ammessa dalla stesse parte appellante che il procedimento sia stato avviato ad istanza di parte il .. (v. pag. 4 dell’atto di appello). Ancora sul punto, è indirizzo parimenti incontrastato di questo Consesso quello secondo cui la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda. Ciò anche in applicazione dell’art. 21 octies comma 2 primo periodo, della l. n. 241 del 1990, secondo cui il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove il Comune non avrebbe comunque potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati (Consiglio di Stato, sez. IV…)…”

Cons. di Stato, IV, 20 luglio 2017, n. 3573: “..Va peraltro precisato, dovendosi sul punto correggere la motivazione del primo giudice, che non sussiste, ai sensi dell’articolo 7 della legge n. 241, un obbligo di avviso del procedimento di rilascio del titolo edilizio ai soggetti viciniori dell’istante, che, pur essendo legittimati in quanto tali all’impugnazione, oltre tutto nemmeno rivestono la qualifica di controinteressati in senso tecnico ( conf. Consiglio di Stato, sez. VI, 10 aprile 2014 n. 1718, che ha precisato che, ove sia stata proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l'istanza, ma non hanno titolo a ricevere l'avviso di avvio del procedimento; cfr. pure Cons. Stato, sez. VI, …)…”

Cons. di Stato, IV, 11 settembre 2017, n. 4269: “..È poi pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte (ci si limita a riportare l’ultimo precedente specifico in argomento: Consiglio di Stato, sez. IV, …). Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda. Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico…”

Cons. di Stato, IV, 29 novembre 2017, n. 5595: “…Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in particolare la recente Adunanza plenaria del …, l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una motivazione del concreto interesse pubblico. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, …), né un’ampia motivazione (nel caso di specie, il Comune ha fatto riferimento nell’ordinanza all’abusività delle opere accertata con sopralluogo dei vigili urbani del …)…”

Cons. di Stato, VI, 13 dicembre 2017, n. 5860:  “…Premesso che risulta corretta la ricostruzione del quadro normativo succedutosi di tempo in tempo in materia di autorizzazione paesaggistica, quale effettuata dai primi giudici a pp. 3-6 dell’impugnata sentenza, osserva il Collegio che per consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, da cui non v’è motivo di discostarsi, l’art. 2 del d.m. 19 giugno 2002, n. 165 (Regolamento di modifica del D.M. 13 giugno 1994, n. 495, recante: «Regolamento concernente disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della L. 7 agosto 1990, n. 241».) – applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice –, modificando la previsione di cui all’art. 4 del d.m. 13 giugno 1994, n. 495, ha espressamente chiarito che la comunicazione di avvio ex art. 7 l. n. 241/1990 non sia dovuta (inter alia) a fronte del complessivo procedimento, ad istanza di parte, vòlto al rilascio del nulla-osta paesaggistico. L’approccio in questione è stato confermato da un condiviso orientamento di questo Consiglio di Stato, il quale (così ribadendo un orientamento che risultava pacifico sino al 1999 con riferimento al quadro normativo precedente, come introdotto dalla legge n. 431/1985) ha appunto avuto modo di chiarire che, a seguito dell’entrata in vigore del regolamento approvato con il d.m. n. 165/2002 (con cui è stato aggiunto il comma 1-bis dell’art. 4 del regolamento approvato con d.m. 13 giugno 1994 n. 495), il provvedimento soprintendentizio che annulla il nulla-osta paesaggistico per la realizzazione di una costruzione edilizia in zona protetta non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (v. Cons. Stato, Sez. VI, …)…”

B.6) MISCELLANEA

Cons. di Stato, IV, 21 maggio 2010, n. 3224:  L’esigenza di un’interpretazione ed applicazione non meccanica né formalistica delle norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli artt. 7, 8 e 10 della l. 241/1990, giustificano l’annullamento dell’atto, qualora tra la comunicazione di avvio del procedimento e l’adozione dell’atto intercorrano tempi brevissimi (nel caso deciso 90 minuti), insufficienti a consentire la concreta attivazione dell’interessato nell’ambito della fase partecipativa [massima autorale]

Cons. di Stato, IV, 21 maggio 2010, n. 3224:  “..l’’omissione della comunicazione di avvio non può essere giustificata in relazione al solo svolgimento di precedente contenzioso sulla vicenda. L’esecuzione commissariale, infatti, riveste una sua autonomia procedimentale che, allorquando risulti non scevra da elementi di variabilità, emergenti da natura e portata del giudicato da eseguire, rende necessario l’apporto collaborativo previsto dall’art. 7, norma che opera anche nel procedimento di attuazione del “dictum” giurisdizionale..”

Cass. 22 ottobre 2014, n. 22390:  “…Il terzo motivo è infondato tenuto conto della consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, in tema di rapporto di lavoro privatizzato […nel caso deciso: alle dipendenze di un’Amministrazione provinciale …], gli atti e procedimenti posti in essere dall'amministrazione ai fini della gestione dei rapporti di lavoro subordinati devono essere valutati secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro, secondo una precisa scelta legislativa (nel senso dell'adozione di moduli privatistici dell'azione amministrativa) che la Corte costituzionale ha ritenuto conforme al principio di buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost. (sentenze nn. …): ne consegue che, esclusa la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare applicazione i principi e le regole proprie di questi e, in particolare, le disposizioni dettate dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (in termini, da Cass. ..)….”

Cons. di Stato, IV, 15 luglio 2016, n. 3163:  “..Il Collegio ritiene di non avere ragione per discostarsi dall’orientamento consolidato (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. V, …), secondo cui, in materia (…A seguito dell’avvio di un procedimento penale per l’interramento di rifiuti speciali nel territorio comunale e degli accertamenti operati in loco …), il legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un'effettiva partecipazione allo specifico procedimento dei potenziali destinatari del provvedimento conclusivo. Di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell'avvio del procedimento costituisce un adempimento indispensabile al fine dell'effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, nemmeno soggetto al temperamento che l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 apporta alla regola generale posta dall’art. 7 della stessa legge …”

Rober PANOZZO

(15 luglio 2018)