La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (c.d. preavviso di rigetto o di diniego). Rassegna di giurisprudenza (2016 – 2017)

A) LE NORME. 

B) GLI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA.

B.1) RATIO.

B.2) (ATTO) ENDOPROCEDIMENTALE.  

B.3) CONTENUTO: CORRISPONDENZA TRA (I MOTIVI ESPRESSI NEL) PREAVVISO DI RIGETTO E  (I MOTIVI ESPRESSI NEL) PROVVEDIMENTO FINALE. B.3.1) CONTENUTO … SEGUE … CONFUTAZIONE DELLE CONTRODEDUZIONI.

B.4) TERMINI.  

B.5) ART. 21 OCTIES, C. 2. B.5.1) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … ONERE PROBATORIO. B.5.2) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … EDILIZIA (ET SIMILIA). B.5.3) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … CAUSA DI SERVIZIO (ET SIMILIA).

B.6) MISCELLANEA

A)LE NORME

Legge 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme sul procedimento amministrativo, e successive modificazioni ed integrazioni (artt. 10 bis e 21 octies)

Art. 10 bis Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione. Art. 21-octies Annullabilità del provvedimento 1.  E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2.  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

B)GLI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA

B.1) RATIO

Consiglio di Stato

Cons. di Stato, VI, 26 maggio 2017, n. 2493: “L’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza. La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a sorpresa’, cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell’interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l’Amministrazione condivida le osservazioni o che l’interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell’Amministrazione e che non proponga dunque ricorso…”

Tribunali amministrativi

Tar Campania. Napoli, 18 maggio 2016, n. 2564: “…Sebbene sia consolidato l’orientamento che patrocina un’interpretazione non formalistica della disposizione (come evidenziato anche nella giurisprudenza di questa Sezione: cfr., da ultimo, la sentenza del …), non può tuttavia essere del tutto trascurata la valenza delle norma, in quelle situazioni nelle quali il ricevimento delle osservazioni del privato assolve non solo ad esigenze di garanzia della posizione giuridica incisa dall’attività amministrativa, ma concorre altresì ad orientare la scelta dell’Amministrazione, favorendo la raccolta di tutti gli elementi occorrenti a fondare la determinazione della P.A. …”

Tar Campania. Napoli, 10 aprile 2017, n. 1971: “…Si tratta di una modalità di partecipazione, con la quale si è voluta “anticipare” l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale. L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, ha così lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti “. Si è anche aggiunto, in giurisprudenza, che tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità . Invero,l'art. 10 bis, della L. 7 agosto 1990 n. 241 in materia di partecipazione procedimentale, non deve essere interpretato in senso formalistico, ma si deve avere riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio: la violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, è inidonea di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21 octies, l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato …”

Tar Lazio, Roma, 14 aprile 2017, n. 4640: “…La previsione di cui all’art.10 bis della legge n.241/90, introdotta dalla legge numero 15 del 2005, risponde all’ esigenza di rendere noto prima dell’adozione del provvedimento sfavorevole, nel caso di procedimenti a istanza di parte, l’avviso dell’amministrazione, onde consentire al soggetto che ha presentato istanza e che per tale ragione ha già effettuato una valutazione di proponibilità e di fondatezza della propria domanda, una volta a conoscenza delle ragioni ostative addotte dall’amministrazione stessa, di confutarle nell’ambito del procedimento amministrativo, se del caso modificando la domanda originaria o proponendo la stipula di accordi sostitutivi ex art.11 L.n 241/90, non riservando così l’unico momento di confronto alla sede giurisdizionale o giustiziale, come avveniva prima della novella, posto che avverso il provvedimento esplicito di diniego non esisteva alcun tipo di reazione se non quella che si traduceva nella proposizione di un ricorso. E che il legislatore miri al raggiungimento di tale fine discende da tutta la disposizione, la quale si applica a tutti i procedimenti a istanza di parte, esclusi quelli specificamente indicati dall’ultima parte dell’articolo, e in forza della quale si attua il travolgimento di alcuni dei principi essenziali del procedimento amministrativo, quale quello di certezza della durata del procedimento amministrativo stesso…”

Tar Veneto 20 giugno 2017, n. 585: “…La ratio del preavviso di diniego “è quella di evitare 'provvedimenti a sorpresa', cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell'interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l'Amministrazione condivida le osservazioni o che l'interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell'Amministrazione e che non proponga dunque ricorso” (così CdS, VI, 26.5.2017 n. 2493)…”

B.2) (ATTO) ENDOPROCEDIMENTALE

Consiglio di Stato

Cons. di Stato, VI, 2 novembre 2017, n. 5063: “…Il preavviso di rigetto è atto endoprocedimentale e, in quanto tale, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, non può essere oggetto di autonoma impugnazione. I vizi di tale atto possono essere fatti valere mediante l’impugnazione dell’atto finale…”

Tribunali amministrativi

Tar Lazio, Roma, 11 gennaio 2017, n. 442: “…Considerato di potersi confermare il costante orientamento giurisprudenziale in materia, in ragione del quale il preavviso di diniego, adottato ai sensi dell’art. 10-bis della l. 241/1990, assume natura endoprocedimentale e non presenta profili di lesività immediata della sfera giuridica della parte destinataria dello stesso, di talché da questa non può essere validamente impugnato in via autonoma ed immediata (cfr., “ex multis” …)…”

Tar Lombardia, Milano, 25 marzo 2016, n. 606: “…per costante orientamento giurisprudenziale, invero, la comunicazione di avvio del procedimento ed il c.d. "preavviso di rigetto", ex art. 10-bis, non sono autonomamente impugnabili, in quanto atti meramente endoprocedimentali, mentre solo l'eventuale provvedimento di diniego, con cui si chiude il procedimento amministrativo, è atto amministrativo lesivo (cfr., ex multis …)…”

Tar Sicilia, Catania, 26 maggio 2016, n. 1456: “…Per univoca giurisprudenza dalla quale il Collegio non intende discostarsi nel definire la presente controversia, “la comunicazione dei motivi ostativi adottata ai sensi dell'art. 10 bis l. n. 241 del 1990 costituisce un preavviso di rigetto consistente in un atto prodromico al provvedimento finale che verrà adottato dall'Amministrazione ossia un atto endoprocedimentale, non produttivo di effetti immediatamente lesivi nella sfera giuridica del ricorrente; pertanto, tale provvedimento non è autonomamente e immediatamente impugnabile”(ex plurimis, …). E poichè l’atto impugnato, in base al suo oggettivo tenore – quindi, anche senza tener conto dei chiarimenti forniti con nota .., la quale ha precisato che con il provvedimento impugnato non era stata disposta l’esclusione, bensì l’avvio del relativo procedimento – dimostra in modo univoco la sua natura endoprocedimentale, il Collegio dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe…”

Tar Campania. Napoli, 6 giugno 2016, n. 2795: “…Il Collegio deve dichiarare innanzitutto l’inammissibilità della domanda di annullamento proposta da … avverso il preavviso di diniego del permesso di costruire … e, conseguentemente, l’inammissibilità delle relative censure proposte in parte con il primo motivo di ricorso. Ed invero, per pacifica condivisibile giurisprudenza, il preavviso di rigetto, previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, è un atto endoprocedimentale, privo, per sua stessa natura, di potenzialità lesiva, avente lo scopo di consentire all'interessato di instaurare un vero e proprio contraddittorio con l'Amministrazione, mediante la presentazione delle proprie osservazioni o integrazioni documentali, al fine di aumentare così la possibilità di far modificare l'avviso della Pubblica Amministrazione e ottenere il soddisfacimento dei suoi interessi. Infatti, sulla base delle osservazioni presentate dal soggetto interessato, la P.A. può addivenire ad una conclusione del procedimento diversa rispetto a quella prospettata nel preavviso di rigetto ovvero può confermare la propria posizione nell'atto di diniego che è il solo atto definitivo e, quindi, lesivo della sfera giuridica del destinatario…”

Tar Lazio, Latina, 22 luglio 2016, n. 489: “…Il ricorso principale è inammissibile. Oggetto di impugnazione è infatti un atto endoprocedimentale, cioè la comunicazione di avvio del procedimento di diniego dell’istanza (rectius il preavviso di rigetto trattandosi di procedimento a istanza di parte) e non un provvedimento produttivo di effetti nella sfera soggettiva della ricorrente. …”

Tar Sardegna 10 agosto 2016, n. 686: “…Quanto al primo motivo di ricorso va anzitutto richiamato quell’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui “È ammissibile l'impugnazione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. n. 241 del 1990 qualora, da un lato, a detto atto non solo non abbia fatto seguito, in tempi ragionevoli, l'emanazione di alcun provvedimento formale sull'istanza presentata, e dall'altro, sia ravvisabile una sostanziale sospensione a tempo indeterminato del procedimento, con lesione attuale dell'interesse pretensivo del privato e conseguente applicabilità dei principi in materia di impugnazione degli atti soprassessori” (…). E’ questo il caso che occupa il Collegio nel quale il provvedimento impugnato era sicuramente lesivo tenuto conto che espressamente ne era indicata la definitività in caso di mancata presentazione di osservazioni.

Tar Puglia, Lecce, 21 settembre 2016, n. 1456: Tanto premesso, osserva il Collegio come la domanda di annullamento spiegata in via principale dal Condominio ricorrente sia inammissibile, atteso il carattere meramente endoprocedimentale della nota comunale gravata; ed invero, appare evidente come dallo stesso tenore letterale dell’atto impugnato “preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/90”, comunque necessario anche in caso di procedimento unico ex artt. 1 e 4 D.P.R. n. 139/2010 per espressa previsione normativa, si evinca che l’atto impugnato sia privo di immediata lesività, in quanto destinato ad inserirsi in un iter procedimentale ancora non ultimato, non potendosi ricollegare alcuna immediata e concreta lesione della sfera giuridica del destinatario alla nota comunale in questione, che non si configura pertanto quale eccezione alla regola della non autonoma impugnabilità dell’atto endoprocedimentale.  Ed invero, come più volte osservato dalla giurisprudenza, “la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile (la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso essendo normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento) incontra un’eccezione” solo “nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), quando sono idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; o in presenza di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; oppure allorché gli atti soprassessori, rinviando ad un avvenimento futuro e incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza” (cfr. …)….”

Tar Lazio, Latina, 11 ottobre 2016, n. 608: “…Considerato, che secondo giurisprudenza costante è inammissibile l'impugnativa di un mero preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, essendo carente ogni serio interesse all'impugnazione di un atto che, con ogni evidenza, è solo endoprocedimentale e non è in grado di esprimere una volizione definitiva dell'Amministrazione resistente (ex multis …)…”

Tar Sicilia, Catania, 21 novembre 2016, n. 2995: “…Ed invero, per pacifica condivisibile giurisprudenza, il preavviso di rigetto, previsto dall' art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, è un atto endoprocedimentale, privo, per sua stessa natura, di potenzialità lesiva, avente lo scopo di consentire all'interessato di instaurare un vero e proprio contraddittorio con l’Amministrazione, mediante la presentazione delle proprie osservazioni o integrazioni documentali, al fine di aumentare così la possibilità di far modificare l'avviso della Pubblica Amministrazione e ottenere il soddisfacimento dei suoi interessi. Infatti, sulla base delle osservazioni presentate dal soggetto interessato, la P.A. può addivenire ad una conclusione del procedimento diversa rispetto a quella prospettata nel preavviso di rigetto ovvero può confermare la propria posizione nell'atto di diniego che è il solo atto definitivo e, quindi, lesivo della sfera giuridica del destinatario (cfr. ex multis ..)…”

Tar Marche 9 gennaio 2017, n. 30: “…non è ammissibile l’impugnazione del preavviso di rigetto attesa la natura endoprocedimantale e la valenza non immediatamente lesiva di tale atto ..”

Tar Campania. Napoli, 11 gennaio 2017, n. 273: “…In primo luogo, è esclusa la diretta ed autonoma impugnabilità della comunicazione dei motivi ostativi, che non si configura quale atto terminale del procedimento (cfr., per tutte, …: “La comunicazione dei motivi ostativi adottata ai sensi dell'art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 costituisce un preavviso di rigetto consistente in un atto prodromico al provvedimento finale che verrà adottato dall'Amministrazione ossia un atto endoprocedimentale, non produttivo di effetti immediatamente lesivi nella sfera giuridica della ricorrente; pertanto, secondo la giurisprudenza consolidata, tale provvedimento non è autonomamente e immediatamente impugnabile (cfr….)…”

Tar Lombardia, Brescia, 2 febbraio 2017, n. 148: “…E’ altresì inammissibile l’impugnazione del preavviso di rigetto, sprovvisto di autonoma attitudine lesiva..”

Tar Lombardia, Milano, 3 febbraio 2017, n. 269: “…Per costante orientamento giurisprudenziale, invero, il c.d. "preavviso di rigetto", ex art. 10-bis, non è autonomamente impugnabile, in quanto atto meramente endoprocedimentale; solo l'eventuale provvedimento di diniego, con cui si chiude il procedimento amministrativo, è atto amministrativo lesivo (cfr., ex multis, …)…”

Trga Trentino Alto Adige, Bolzano, 4 aprile 2017, n. 121: “…Ad abundantiam, va aggiunto che la domanda di annullamento degli atti impugnati indicati in epigrafe sub 2) è inammissibile anche perché rivolta contro atti privi di natura provvedimentale, come eccepito dalla difesa dell’Amministrazione. Trattasi del c.d. preavviso di rigetto (nota del Comune di … del …), riferito al provvedimento definitivo di rigetto del rilascio del certificato di abitabilità, impugnato sub 1); di un mero invito rivolto dall’Amministrazione al ricorrente per fornire chiarimenti e chiedere un eventuale prolungamento del termine di sospensione del procedimento amministrativo di demolizione e ripristino (nota del …) e di un avviso di avvio del procedimento per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione e rispristino (nota del …)…”

Tar Lombardia, Milano, 25 maggio 2017, n. 1173: “…Il ricorso è inammissibile avendo ad oggetto atti endo procedimentali ovvero un preavviso di rigetto che non è un atto lesivo, con effetti immediati, della sfera giuridica del ricorrente (cfr tra le tante …) e, quindi, non è impugnabile..”

Tar Puglia, Lecce, 31 maggio 2017, n. 879: “…In particolare, osserva il Collegio come la domanda di annullamento spiegata dalla ricorrente debba dichiararsi inammissibile, atteso il carattere meramente endoprocedimentale della nota comunale gravata; ed invero, appare evidente come dallo stesso tenore letterale dell’atto impugnato “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/90”, si evinca che il medesimo sia privo di immediata lesività, in quanto destinato ad inserirsi in un iter procedimentale ancora non ultimato, non potendosi ricollegare alcuna immediata e concreta lesione della sfera giuridica del destinatario alla nota comunale in questione, che non si configura pertanto quale eccezione alla regola della non autonoma impugnabilità dell’atto endoprocedimentale.  Ed invero, come più volte osservato dalla giurisprudenza anche di codesto T.A.R. (cfr. ex multis …), “la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile (la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso essendo normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento) incontra un’eccezione” solo “nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), quando sono idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; o in presenza di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; oppure allorché gli atti soprassessori, rinviando ad un avvenimento futuro e incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza” (cfr. Consiglio di Stato, …)…”

Tar Sicilia, Palermo, 14 giugno 2017, n. 1610: “…L'atto impugnato, infatti, è espressamente qualificato dall'amministrazione quale “preavviso di rigetto”, ai sensi dell'art. 10 -bis della l. n. 241/90. Si tratta dunque di un atto endoprocedimentale che, non avendo immediata valenza lesiva, non è autonomamente impugnabile (cfr., ex plurimis, …). Deve infatti rilevarsi che l'istituto del cd. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, ha lo scopo di far conoscere alle pubbliche amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo. Tale atto, che non può dirsi espressione di una volontà definitiva dell'Autorità procedente, riflette una chiara valenza endoprocedimentale e, come tale, deve ritenersi privo di autonoma capacità lesiva. La comunicazione in argomento, peraltro, nemmeno può essere equiparata ad un provvedimento conclusivo di procedimento essendo, per sua natura, finalizzata a sollecitare un ulteriore momento di confronto dialettico tra la pubblica amministrazione e il privato che può anche avere esiti diversi da quelli preannunciati, di talché il dovere di concludere il procedimento non viene privato del suo significato e rimane ancora integro (cfr. …)…”

Tar Lombardia, Milano, 5 luglio 2017, n. 1520: “…Invero, il preavviso di rigetto, emanato ai sensi del menzionato art. 10 - bis della l. n. 241/1990, ha carattere endoprocedimentale, essendo preordinato ad assicurare al richiedente il diritto di contraddire in ordine al giudizio negativo preannunciato dall’Amministrazione, attraverso la presentazione di osservazioni e documenti finalizzati ad incidere sulla determinazione finale; in quanto tale, l’atto è insuscettibile di autonoma impugnabilità (ex multis, …)…”

Tar Puglia, Lecce, 18 luglio 2017, n. 1230: “…Ed invero, per pacifica condivisibile giurisprudenza, “il preavviso di rigetto, previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, è un atto endoprocedimentale, privo, per sua stessa natura, di potenzialità lesiva, avente lo scopo di consentire all'interessato di instaurare un vero e proprio contraddittorio con l'Amministrazione, mediante la presentazione delle proprie osservazioni o integrazioni documentali, al fine di aumentare così la possibilità di far modificare l'avviso della Pubblica Amministrazione e ottenere il soddisfacimento dei suoi interessi. Infatti, sulla base delle osservazioni presentate dal soggetto interessato, la P.A. può addivenire ad una conclusione del procedimento diversa rispetto a quella prospettata nel preavviso di rigetto ovvero può confermare la propria posizione nell'atto di diniego che è il solo atto definitivo e, quindi, lesivo della sfera giuridica del destinatario (cfr. ex multis …)”.. Del resto, come più volte rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, <<“la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile (la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso essendo normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento) incontra un’eccezione” solo “nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), quando sono idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; o in presenza di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; oppure allorché gli atti soprassessori, rinviando ad un avvenimento futuro e incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza” (cfr. …)”>> (T.A.R. Puglia, Lecce, …)..”.

Tar Lombardia, Milano, 11 dicembre 2017, n. 2325: “…Per costante orientamento giurisprudenziale, invero, il c.d. "preavviso di rigetto", ex art. 10-bis, non è autonomamente impugnabile, in quanto atto meramente endoprocedimentale; solo l'eventuale provvedimento di diniego, con cui si chiude il procedimento amministrativo, è atto amministrativo lesivo (cfr., ex multis, …)…”

B.3) CONTENUTO: CORRISPONDENZA TRA (I MOTIVI ESPRESSI NEL) PREAVVISO DI RIGETTO E  (I MOTIVI ESPRESSI NEL) PROVVEDIMENTO FINALE

Corti superiori

Cons. di Stato, III, 11 maggio 2016, n. 1871:  “…La comunicazione recante il c.d. preavviso di rigetto non deve avere un contenuto del tutto identico e speculare al provvedimento di diniego, che l’ Amministrazione intende adottare, ma è sufficiente che indichi i tratti essenziali delle ragioni che impediscono l’emissione di un provvedimento di segno positivo…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 31 luglio 2017, n. 370: “…La giurisprudenza formatasi sull’analoga problematica della motivazione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 ha espresso l’orientamento che non occorre un rapporto di piena identità tra il contenuto del preavviso e quello del provvedimento finale, essendo esclusa la sola possibilità di fondare questo secondo su ragioni giustificative del tutto diverse da quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale. E’, difatti, in quest’ultima evenienza che si riscontrerebbe una violazione del diritto dell’interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca appunto nella possibilità di presentare controdeduzioni utili all’assunzione della determinazione conclusiva …. Nel caso concreto, tuttavia, non solo il provvedimento finale non recava alcuna ragione “nuova” rispetto ai contenuti della comunicazione che lo aveva preceduto, ma non potrebbe farsi questione nemmeno della continuità logica tra le ragioni dell’avvio del procedimento e quelle della sua conclusione, dal momento che entrambi gli atti erano imperniati sul dato centrale che –come si è più volte detto- l’immobile non era stato accertato dal fotopiano del volo del 20 maggio 2003, onde fra loro non era ravvisabile una diversità sostanziale di motivazione…”

Tribunali amministrativi

Tar Calabria, Catanzaro, 12 gennaio 2016, n. 49: “…La giurisprudenza ha chiarito che è illegittimo per violazione dell'art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241, il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato. In particolare, va evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio …”

Tar Lazio, Roma, 26 gennaio 2016, n. 1101: “…Né appaiono convincenti le censure di parte ricorrente di natura procedimentale sulla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 per la omessa indicazione nel provvedimento finale del diniego delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate dalla società ricorrente alla luce dell’orientamento della giurisprudenza sul punto, secondo cui il predetto art. 10-bis stabilisce l'obbligo per l'Amministrazione nei procedimenti ad istanza di parte di inviare il c.d. “preavviso di rigetto”, ma non impone nel provvedimento finale la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso. Tale regola, finalizzata a consentire la fattiva partecipazione del privato all'istruttoria procedimentale, deve trovare un giusto contemperamento, allorché siano state prospettate questioni, in fatto o in diritto, in grado potenzialmente di rovesciare la valutazione, preannunziata come sfavorevole, operata dalla p.a., e quest'ultima, pur nel contesto della motivazione non del tutto assente, non abbia peraltro controdedotto in merito (nella specie con la conferma dei pareri negativi); ciò in quanto, altrimenti, si finirebbe per mortificare il valore della regola della partecipazione procedimentale, al cui stimolo è volta la disposizione di cui all'art. 10 bis cit., la quale impone, proprio in funzione deflattiva del contenzioso, di considerare attentamente tutti i profili fattuali e giuridici, scaturenti dalle osservazioni presentate dal privato od eventualmente anche da terzi, nel suo interesse (cfr. …)…”

Tar Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2016, n. 143: “…Ciò preliminarmente osservato, è il caso di soggiungere che, anche se non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti (ben potendo la Pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche), occorre tuttavia che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ai sensi dell'art. 10-bis della legge 241/1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'Amministrazione anche su detti profili differenziali, né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio…”

Tar Lazio, Roma, 12 aprile 2016, n. 4340: “…Del resto l’obbligo di corrispondenza tra i motivi ostativi e le ragioni del diniego del provvedimento finale, se può in tesi valere a precludere l’introduzione di motivi di esclusione del tutto nuovi e affatto diversi, non può certo impedire l’affinamento e l’arricchimento delle originarie motivazioni impeditive con ulteriori rilievi e argomentazioni convergenti a sorreggere il medesimo assunto già enunciato in sede di preavviso di rigetto, ossia nella specie, elementi forniti anche in risposta alle osservazioni proposte dalla ricorrente…”

Tar Campania. Napoli, 5 maggio 2016, n. 2257: “…Secondo condivisa giurisprudenza << L'istituto del preavviso di rigetto, di cui all'art. 10- bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, ha lo scopo di far conoscere alla P.A., in contraddittorio rispetto alle motivazioni da essa assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo; con la conseguente illegittimità del provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio. E salvo che il provvedimento finale si discosti dalla motivazione contenuta nel preavviso solo in funzione dell'esigenza di replicare alle osservazioni presentate dal privato >> (…); << L'istituto del preavviso di rigetto, di cui all'art. 10- bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, ha lo scopo di far conoscere alla P.A., in contraddittorio rispetto alle motivazioni da essa assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo; con la conseguente illegittimità del provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio. E salvo che il provvedimento finale si discosti dalla motivazione contenuta nel preavviso solo in funzione dell'esigenza di replicare alle osservazioni presentate dal privato >> (…); ed, ancora: << L'obbligo di corrispondenza tra i motivi ostativi e le ragioni di diniego del provvedimento finale, se può in tesi valere a precludere l'introduzione di motivi di esclusione del tutto nuovi e affatto diversi, non può certo impedire l'affinamento e l'arricchimento delle originarie motivazioni impeditive con ulteriori rilievi e argomentazioni convergenti a sorreggere il medesimo assunto già enunciato in sede di preavviso di rigetto, ossia, nel caso di specie, l'assenza di una autonoma, adeguata e comprovata struttura aziendale capace di garantire il pronto ed effettivo avvio della nuova attività imprenditoriale >>.(…)…”

Tar Lazio, Roma, 9 maggio 2016, n. 5379: “…La circostanza per cui nella motivazione del provvedimento oggetto di impugnativa si operi un riferimento non solo alla sanzione disciplinare della censura ma anche al procedimento penale pendente dinanzi la procura della Repubblica di Catanzaro, non costituisce motivo di illegittimità della deliberazione consiliare in epigrafe indicata, non potendosi, anche nel caso in esame, ritenere indispensabile ai fini della legittimità del provvedimento finale un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la p.a. ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, nel caso di specie, in termini di credibilità del magistrato, attraverso il richiamo di un ulteriore elemento fattuale…”

Tar Calabria, Catanzaro, 14 giugno 2016, n. 1240: “…Ciò premesso, se è vero che tra il contenuto del preavviso di rigetto e quello della determinazione conclusiva del procedimento amministrativo non deve sussistere un rapporto di identità, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio, è altresì necessario che la motivazione del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla prima comunicazione, dovendosi ritenere precluso all’amministrazione fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale. E’ pertanto illegittimo il provvedimento negativo, la cui motivazione venga arricchita con ragioni giustificative non preventivamente sottoposte al doveroso contraddittorio procedimentale …”

Tar Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1596: “…Ma ciò non può ammettersi, conformemente – oltre che alle pertinenti doglianze di parte ricorrente – all’orientamento assunto, al riguardo, dalla giurisprudenza amministrativa (sia pur con riferimento al preavviso di diniego, ex art. 10 bis l. 241/90), nella quale si registrano massime, come le seguenti: “Anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti (a proposito delle ragioni ostative ivi indicate), ben potendo la p. a. ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche (in relazione alle osservazioni del privato o autonomamente), occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l’interessato non potrebbe interloquire con l’amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell’ufficio” (…); “L’obbligo di corrispondenza tra i motivi ostativi e le ragioni di diniego del provvedimento finale, se può in tesi valere a precludere l’introduzione di motivi di esclusione del tutto nuovi e affatto diversi, non può certo impedire l’affinamento e l’arricchimento delle originarie motivazioni impeditive con ulteriori rilievi e argomentazioni convergenti a sorreggere il medesimo assunto già enunciato in sede di preavviso di rigetto, ossia, nel caso di specie, l’assenza di una autonoma, adeguata e comprovata struttura aziendale capace di garantire il pronto ed effettivo avvio della nuova attività imprenditoriale” (…)…”

Tar Campania. Napoli, 12 ottobre 2016, n. 4680: “…Quanto alla dedotta discrasia tra quanto rappresentato all’interessata con la nota del 8.11.2013 e quanto invece poi motivato con il parere negativo conclusivo qui impugnato, la giurisprudenza si è già specificamente pronunciata sul punto, precisando che “L'integrazione del diniego finale di autorizzazione paesaggistica con motivazioni diverse da quelle indicate in sede di comunicazione delle ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza, sottrae al contraddittorio la sopravvenuta motivazione, impedendo all'interessata di far valere al riguardo le proprie ragioni, con conseguente violazione dell'art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, senza che possa soccorrere l'art. 21 -octies comma 2, legge stessa, stante la natura discrezionale del giudizio di compatibilità paesaggistica degli interventi edilizi” …Più di recente la giurisprudenza si è posta sulla medesima linea interpretativa con generale riguardo ai rapporti tra il contenuto motivazionale del preavviso di rigetto e quello del provvedimento negativo conclusivo, sancendo, condivisibilmente puntualizzando che “ È illegittimo per violazione dell'art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241, il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato. In particolare, va evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove” …”

Tar Marche 20 febbraio 2017, n. 137: “…La doglianza non è condivisibile, dal momento che non può costituire motivo di illegittimità del provvedimento conclusivo il fatto che nella comunicazione contenente il preavviso di rigetto siano state indicate ulteriori ragioni ostative rispetto a quella poi effettivamente posta a base del diniego, se quest’ultima è stata comunque evidenziata nella comunicazione stessa. Ciò è quanto accaduto nel caso in esame, avendo il Comune preannunciato, tra i motivi ostativi, anche il fatto che, ai sensi dell’art. 4, comma 9, della legge regionale n. 22 del 2009, gli interventi da quest’ultima previsti non potessero ritenersi interventi in sanatoria; non rileva, quindi, al fine di ritenere effettive le garanzie partecipative, la circostanza che tale motivo, all’esito dell’istruttoria, sia rimasto l’unico su cui fonda l’atto definitivo…”

Tar Puglia, Lecce, 8 marzo 2017, n. 374: “…Ed invero, osserva il Collegio che la funzione precipua del preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. 241/90 è proprio quella di consentire all’interessato di articolare valide controdeduzioni alle argomentazioni ostative, e che la mancanza del provvedimento ex art 10 bis nel caso di specie ha impedito all'istante di fornire alla PA procedente un utile contributo partecipativo, atto a mettere a disposizione della stessa ogni elemento valido anche ai fini di una eventuale rideterminazione dell’agire amministrativo. In particolare, se non può negarsi in linea generale l’inutilità del preavviso di rigetto in tutte le ipotesi in cui, per la presenza di una pregressa partecipazione dell’istante all’iter procedimentale, il privato abbia avuto comunque modo di apprendere “aliunde” i motivi che ostano all’accoglimento della domanda (cfr. ex multis …), non può però altresì negarsi l’indispensabilità del medesimo preavviso di rigetto quando, nonostante l’interlocuzione eventualmente instauratasi con l’Amministrazione, il privato non possa avere comunque contezza dei motivi che portano al diniego della sua istanza, come ad esempio accade in tutte le ipotesi in cui la stessa PA abbia adottato precedenti atti o comportamenti di segno completamente opposto alla determinazione finale impugnata, come peraltro accaduto nella fattispecie che occupa…”

Trga Trentino Alto Adige, Trento, 21 aprile 2017, n. 138: “…Il Collegio ritiene innanzi tutto che la ricorrente non ha motivo di dolersi del fatto che il diniego sia fondato su nuove ragioni ostative non indicate nel preavviso di diniego, perché il provvedimento impugnato, nella sostanza, si limita a recepire gli argomenti già contenuti nel parere negativo espresso dalla Commissione edilizia comunale, rafforzati dal parere espresso dalla ASUC …. Inoltre si deve rammentare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (da ultimo, …), il dovere dell’amministrazione di esaminare le memorie prodotte dall’interessato non rende necessaria la confutazione analitica delle osservazioni ivi contenute, essendo sufficiente che siano valutate nel loro complesso o per questioni omogenee e fermo restando che il provvedimento finale deve essere corredato da una motivazione che renda percepibili le ragioni del mancato recepimento delle tesi dell’interessato. Pertanto la mancata valutazione delle osservazioni presentate in data 8 giugno 2016 non rileva, perché la motivazione del provvedimento impugnato dimostra piuttosto che l’amministrazione ha tenuto nella dovuta considerazione sia le precedenti autorizzazioni rilasciate in relazione all’intervento in questione, sia il parere rilasciato dal Servizio urbanistica e tutela del paesaggio della Provincia del …, pervenendo a negare la concessione richiesta sulla base di considerazioni, di carattere prettamente urbanistico, che rientrano nella competenza del Comune…”

Tar Campania. Napoli, 28 aprile 2017, n. 2265: “…Ed invero la giurisprudenza ha chiarito che è illegittimo per violazione dell'art. 10 bis l. 7 agosto 1990, n. 241, il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato. In particolare, va evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio (…) ….”

Tar Friuli Venezia Giulia 8 maggio 2017, n. 159: “…anche se non deve sussistere una perfetta coincidenza tra il preavviso di rigetto e l’atto conclusivo del procedimento, ben potendo l’Autorità procedente meglio precisare la propria posizione, è, tuttavia, necessario che vi sia continuità logica e contenutistica tra l’atto endoprocedimentale e il provvedimento finale, non potendo il diniego fondarsi su ragioni del tutto nuove, mai palesate al destinatario (cfr., …). Diversamente, infatti, verrebbe leso il contraddittorio procedimentale (cfr., …)…”

Tar Campania, Salerno, 5 luglio 2017, n. 1116: “…E, ancora, a scolpire ulteriormente la necessità del rispetto, nella specie, dell’art. 10 bis della l. 241/90, s’è ritenuto, in giurisprudenza, che: “In presenza di una domanda di rilascio di concessione demaniale pertinente ad un pontile, è illegittimo il diniego fondato su due motivi, dei quali solo il primo (parere contrario della competente Soprintendenza ai beni architettonici e paesistici) appaia citato nel dovuto preavviso di rigetto, risultando il secondo motivo di diniego (possibile interferenza con le concessioni limitrofe e l’uso del parcheggio pubblico) introdotto direttamente in sede di provvedimento finale, in palese violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990” (…)…”

Tar Sicilia, Catania, 7 luglio 2017, n. 1701: “…Ciò premesso in punto di fatto, rileva il Collegio che non sussiste la dedotta violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale stabilite dall’art. 10 bis della Legge n. 241/90. Infatti - posto che non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la p. a. ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche (in relazione alle osservazioni del privato o autonomamente) bastando che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 bis L. n. 241 del 1990 - nel caso di specie non può dirsi che il provvedimento di diniego sia fondato su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale…”

Tar Toscana 11 luglio 2017, n. 926: “…la comunicazione disciplinata dall' art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l'amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale. A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l'amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l'interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso (per tutte:…)..”

Trga Trentino Alto Adige, Bolzano, 30 novembre 2017, n. 335: “…il preavviso di rigetto che non richiami tutte le circostanze su cui si fonderà il provvedimento conclusivo deve considerarsi parzialmente mancante, con conseguente sussistenza della violazione del citato art. 10bis della legge n. 241 del 1990 (cfr. …)…”

B.3.1) CONTENUTO … SEGUE … CONFUTAZIONE DELLE CONTRODEDUZIONI

Consiglio di Stato

Cons. di Stato, VI, 13 maggio 2016, n. 1933:  “…l’onere di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 non comporta la necessaria confutazione analitica di tutti i rilievi che sono stati sollevati dalla parte interessata essendo sufficiente che il provvedimento finale adottato dall’Amministrazione dia conto, nella sua motivazione, delle ragioni che giustificano l’atto, anche alla luce delle osservazioni presentate dalla parte, come è avvenuto nella fattispecie in cui le ragioni del diniego sono state ampiamente esposte nel parere della Commissione comunale per il paesaggio, condiviso dalla locale Soprintendenza…”

Cons. di Stato, IV, 28 giugno 2016, n. 2924: “…Quanto alla seconda censura, costituisce jus receptum quello per cui l’Amministrazione non debba analiticamente e partitamente motivare in ordine alle deduzioni proposte dall’istante, essendo sufficiente che sia avvenuta la ponderazione delle stesse ed un sintetico ed anche implicito richiamo alle ragioni di non condivisibilità delle medesime. Nel caso di specie, le ragioni della posizione contraria dell’Amministrazione discendevano dalla piana lettura di norme di legge : l’Amministrazione non era tenuta ad una partita disamina della argomentazioni contrarie dell’appellante ed in ogni caso trova applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui (tra le tante …) “l'articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, deve essere valutato dal Giudice avendo riguardo al successivo articolo 21-octies relativo alla non annullabilità degli atti per omessa comunicazione di avvio -cui è da assimilare, il mancato preavviso di rigetto- laddove l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.” : se financo lo stesso inoltro del preavviso di rigetto è dequotabile lo è, vieppiù, l’omessa risposta analitica alle controdeduzioni dell’istante

Cons. di Stato, IV, 20 luglio 2016, n. 3293: “…Si osserva innanzitutto che non è dato ravvisare a carico dell’Amministrazione un onere particolarmente stringente di dare minuzioso riscontro alle osservazioni rese ai sensi dell’art. 10 bis, atteggiandosi le medesime pur sempre a un contributo al procedimento da parte del privato di tipo squisitamente collaborativo…”

Cons. di Stato, IV, 24 ottobre 2016, n. 4421: “…per costante e condivisa giurisprudenza …l'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, introdotto dall'art. 6, l. n. 15 del 2005, che stabilisce l'obbligo per l'amministrazione nei procedimenti ad istanza di parte di inviare il c.d. “preavviso di rigetto”, non impone nel provvedimento finale la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso…”

Cons. di Stato, IV, 11 luglio 2017, n. 3403:  “…l’impugnato provvedimento di diniego …  risulta pedissequamente riproduttivo delle motivazioni poste a fondamento del c.d. ‘preavviso di rigetto’. L’amministrazione appellata non si è dunque in alcun modo peritata di esaminare (se del caso, confutandoli) gli argomenti addotti dall’interessato al fine di pervenire a un esito provvedimentale diverso da quello prefigurato dall’amministrazione in sede di comunicazione dei motivi ostativi. Già per tale ragione l’appello è fondato per la parte in cui vi si lamenta che il negativo provvedimento comunale fosse viziato per carenza di istruttoria e di motivazione; è appena il caso di rilevare al riguardo che, benché non sussista in capo all’amministrazione l’obbligo di confutare le osservazioni e le controdeduzioni svolte dall’interessato in relazione al preavviso di rigetto, il provvedimento finale deve in ogni caso quanto meno dar prova anche sinteticamente che quelle osservazioni siano state effettivamente esaminate, il che non emerge nel caso di specie…”

Cons. di Stato, VI, 11 dicembre 2017, n. 5792: “…pur se l'art. 10, lett. b), della l. n. 241 del 1990 impone all'amministrazione procedente di ‘valutare’ le osservazioni, ovvero di tenerne conto e di non ignorarle, tale regola non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento finale adottato, da un lato, la presa d’atto delle osservazioni prodotte e, dall’altro, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso…”

Tribunali amministrativi

Tar Sardegna 31 maggio 2016, n. 475: “…Può quindi fondatamente richiamarsi la giurisprudenza prevalente in materia per la quale l'art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall'art. 6 L. 11 febbraio 2005 n. 15, che stabilisce l'obbligo per l'amministrazione nei procedimenti ad istanza di parte del c.d. "preavviso di rigetto", non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso…”

Tar Campania. Napoli, 8 luglio 2016, n. 3503: “…La giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, ha chiarito che il suddetto art. 10bis, che disciplina l'istituto del cd. “preavviso di rigetto”, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, l'obbligo di motivazione gravante sulla P.A. a fronte delle osservazioni proposte a seguito del preavviso di rigetto non impone, ai fini della legittimità del definitivo diniego dell'istanza dell'interessato, la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dall'interessato, essendo sufficiente la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno del provvedimento finale..”

Tar Toscana 7 settembre 2016, n. 1328: “…Quanto al quarto motivo, l’obbligo di inviare il preavviso di rigetto non comporta anche quello di confutare analiticamente tutte le deduzioni dell’interessato ma è sufficiente che la motivazione del procedimento finale sia complessivamente logica e ragionevole. Il motivo che ha determinato il rigetto dell’istanza, ovvero l’applicazione della disposizione di cui all’art. 25, comma 1, delle N.T.A. del Piano di Gestione era stato reso noto con il preavviso di diniego e l’istruttoria non ha fatto emergere elementi atti a orientare diversamente l’azione amministrativa. I motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, come comunicati nel preavviso, si ritrovano in linea di coerenza logica con la parte motiva del provvedimento negativo e tanto è sufficiente a fondarne la legittimità (…)…”

Tar Lombardia, Milano, 4 ottobre 2016, n. 1804: “…Al riguardo, occorre anzitutto tenere presente che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nello stabilire l'obbligo per l'Amministrazione, nei procedimenti ad istanza di parte, di inviare il c.d. “preavviso di rigetto”, non impone nel provvedimento finale la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della sua giustificazione, una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso, ossia una esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni svolte dall’interessato (in questi termini, tra le ultime: …) …”

Tar Sardegna 28 ottobre 2016, n. 793: “… il ricorso deve essere accolto, essendo fondata e assorbente la dedotta censura di violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, nella parte in cui prevede che dell'eventuale mancato accoglimento delle osservazioni presentate dall’interessato è data ragione nella motivazione del provvedimento finale; che, difatti, come emerge dalla motivazione del provvedimento impugnato, l’amministrazione nel valutare le memorie difensive presentate da N.B., a seguito della comunicazione dei motivi ostativi, si è limitata alla generica osservazione che dalle stesse “non emergono elementi utili ad una diversa valutazione dell’istanza”, insufficiente a dar conto della asserita irrilevanza di quanto segnalato dall’interessato…”

Tar Molise 24 febbraio 2017, n. 64: “…In proposito va richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'onere motivazionale derivante dalla presentazione di osservazioni da parte dell'interessato a seguito dell'invio del preavviso di rigetto, può ritenersi assolto anche in assenza di una analitica confutazione in merito ad ogni argomento ivi esposto, essendo sufficientemente adeguata un'esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative (cfr. fra le tante, …)..”.

Tar Campania. Napoli, 24 marzo 2017, n. 1620: “…Quanto all’omessa adeguata valutazione delle giustificazioni e dell’apporto istruttorio fornito in sede procedimentale deve ribadirsi che, secondo condivisa giurisprudenza, “l’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall'art. 6, l. 11 febbraio 2005, n. 15 -che stabilisce l'obbligo per l'Amministrazione pubblica, nei procedimenti ad istanza di parte, di inviare il c.d. "preavviso di rigetto"-, non impone nel provvedimento finale la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso” (Cons. di St., …), come rinvenibile nel caso di specie…”

Tar Lombardia, Milano, 2 maggio 2017, n. 988: “…Né a diversa decisione può indurre il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui il dovere dell’amministrazione di esaminare le memorie prodotte dall'interessato a seguito del preavviso di rigetto non comporta la confutazione analitica delle allegazioni presentate, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso (ex plurimis, …). Nel caso di specie, infatti, non vi è alcuna motivazione in ordine alla valutazione data circa le osservazioni, non potendo essere ritenuta tale la formula di stile sopra riportata; inoltre, la particolare tecnicità degli argomenti di cui si tratta, unita alla mancanza di qualunque elemento in fatto a supporto, impedirebbe comunque di valutare l’affermazione dell’amministrazione circa l’assenza di nuovi elementi progettuali e/o valutazioni ambientali significative, che si risolve quindi in un’affermazione meramente labiale…”

Tar Lombardia, Milano, 17 maggio 2017, n. 1117: “…Al riguardo, occorre tenere presente che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nello stabilire l'obbligo per l'Amministrazione, nei procedimenti ad istanza di parte, di inviare il c.d. “preavviso di rigetto”, non impone nel provvedimento finale la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della sua giustificazione, una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso, ossia una esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni svolte dall’interessato (in questi termini, tra le ultime: …)…”

Tar Sardegna 23 maggio 2017, n. 351: “…L’art. 10 bis della l. 241/1990 è una norma di garanzia partecipativa che ha la funzione di consentire al soggetto destinatario del provvedimento negativo, in un'ottica di collaborazione con l'Amministrazione, di presentare controdeduzioni avverso i motivi di diniego per evidenziare eventuali profili di illegittimità dell'atto finale in via di formazione, in modo tale da consentire alla stessa Amministrazione di acquisire e valutare ulteriori elementi utili alla sua decisione. L'obbligo di valutare l'apporto procedimentale degli interessati, tuttavia, non impone un'analitica confutazione in merito di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente uno svolgimento motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione della P.A. alle deduzioni difensive presentate. In generale, cioè, l'Amministrazione non è tenuta a replicare a ciascuna osservazione presentata nell'ambito del procedimento ma soltanto a valutarla, ciò che si può desumere dal complessivo tenore dell'atto finale…”

Tar Sardegna 14 giugno 2017, n. 402: “…Ebbene, come già più volte affermato da questo Tribunale, se è vero che il precitato art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso, è altrettanto vero che l'assolvimento dell'obbligo, imposto da tale norma di dar conto nella motivazione del provvedimento finale delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi, non può consistere nell'uso di formule di stile che affermino genericamente la loro non accoglibilità, dovendosi dare espressamente conto delle ragioni che hanno portato a disattendere le controdeduzioni formulate ( T.A.R. Sardegna, …)…”

Tar Lombardia, Milano, 30 giugno 2017, n. 1479: “…L’Amministrazione comunale, nel provvedimento impugnato, dopo aver dato atto di aver comunicato, in data 15 giugno 2016, il preavviso di rigetto, non ha effettuato alcun cenno alla memoria, depositata al protocollo comunale dalla ricorrente in data 24 giugno 2016 e ritualmente acquisita dagli Uffici, come risultante dalla comunicazione di riscontro nella quale è stato altresì indicato il numero di protocollo della pratica (n. …). Oltre alla assenza di un riscontro di tipo formale all’avvenuta ricezione della memoria procedimentale, emerge anche un’assenza di riscontro di tipo sostanziale, atteso che nel provvedimento impugnato non si prende alcuna posizione sulle ragioni indicate dalla ricorrente al fine di ritenere assentibile l’intervento di installazione del montapersone: nulla ha evidenziato l’Amministrazione né con riferimento al titolo di proprietà su una parte dell’immobile esibito dalla ricorrente, né con riguardo all’esistenza di una normativa di favore da applicare nel caso di abbattimento di barriere architettoniche nei condomini di edifici. Di conseguenza, “pur non essendo tenuta l’Amministrazione, in linea generale, ad una analitica e puntuale confutazione delle specifiche osservazioni formulate dalla parte privata, è necessario comunque che si dimostri, almeno da un punto di vista sostanziale, che le stesse siano state prese in considerazione, soprattutto laddove vi siano elementi, anche di natura fattuale, che possono risultare rilevanti in vista dell’adozione del provvedimento finale” (T.A.R. Lombardia, Milano, …; cfr., altresì, …). In assenza di un riscontro, seppure implicito o sintetico, in sede provvedimentale amministrativa alle osservazioni formulate dalla ricorrente nel corso del procedimento deve essere ritenuto illegittimo il comportamento comunale…”

Trga Trentino Alto Adige, Bolzano, 18 agosto 2017, n. 268: “…È opportuno a tale riguardo richiamare l’ormai pacifica giurisprudenza secondo cui “il dovere della Pubblica amministrazione di esaminare le memorie prodotte dall'interessato a seguito della comunicazione di avvio del procedimento o del preavviso di rigetto da essa inviati non comporta la confutazione analitica delle allegazioni presentate dall'interessato, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso, e la doverosa valutazione degli apporti infraprocedimentali risente della natura degli stessi; ciò in quanto l'onere valutativo è maggiormente penetrante con riferimento alla prospettazione da parte del privato di elementi fattuali, mentre è attenuato, se non quasi inesistente, allorché le deduzioni del privato contengano valutazioni giuridiche, laddove è sufficiente che l'Amministrazione ribadisca il proprio intendimento, anche alla luce delle tesi” (così ancora recentemente …)…”

Tar Campania, Salerno, 30 novembre 2017, n. 1672: “…Se si scorre … il testo del provvedimento di diniego della domanda di condono edilizio, ex art. 32 l. 326/2003, inoltrata dal ricorrente, a firma del Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale di …, ci si rende conto agevolmente di come la confutazione delle osservazioni trasmesse dallo stesso, in chiave difensiva, dopo aver ricevuto il preavviso di diniego in questione, sia rimasta affidata alla seguente laconica proposizione: “Viste le memorie a firma del sig. … (…) dalle quali non emergono valide osservazioni o chiarimenti che consentono di rivalutare gli elementi e le informazioni inizialmente prodotti (…)”. Orbene, non è chi non veda come tale anodina espressione non sia in grado di garantire un concreto – e non soltanto vuoto e formale – esercizio del contraddittorio infraprocedimentale, poiché il firmatario del provvedimento negativo in oggetto avrebbe, invece, dovuto scendere nel merito delle controdeduzioni presentate, chiarendo le ragioni per le quali le stesse non erano, in concreto e non già in astratto, eventualmente idonee a modificare la convinzione del Comune, circa la non condonabilità dell’immobile abusivo de quo…”

Tar Friuli Venezia Giulia 25 ottobre 2017, n. 322: “…In linea generale, va osservato come l’obbligo dell’Amministrazione di valutare gli apporti procedimentali degli interessati non ne imponga una controdeduzione analitica e approfondita, essendo, di contro, sufficiente che la motivazione renda intellegibile le ragioni del mancato accoglimento degli stessi (cfr., …)…”

Tar Calabria, Catanzaro, 4 dicembre 2017, n. 1868: “…Né peraltro è fondata la doglianza che fa leva sulla mancata valutazione delle osservazioni prodotte, a seguito del preavviso di rigetto, da parte della ricorrente. Va ricordato che l’onere dell’amministrazione, in base all’art. 10 bis L. n. 241/1990, di valutare le osservazioni svolte dal privato coinvolto nel procedimento amministrativo, non comporta la puntuale confutazione analitica delle argomentazioni svolte dalla parte privata a seguito della ricezione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, essendo sufficiente (ai fini della giustificazione del provvedimento adottato) la motivazione complessivamente resa a sostegno dell’atto stesso (cfr. …), nel caso, evincibile…”

Tar Emilia Romagna, Bologna, 7 dicembre 2017, n. 824: “…Orbene va premesso innanzitutto che, qualora si instauri un contraddittorio procedimentale, ad esempio all’esito di un preavviso di rigetto, la giurisprudenza ha sempre affermato come non sia necessario per l’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato dal privato, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 L. 241/1990, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati ( ex multis … )…”

B.4) TERMINI

Tribunali amministrativi

Tar Lazio, Roma, 4 gennaio 2016, n. 30: Non è perentorio il termine – di dieci giorni – previsto dall’art. 10 bis della l. 241/1990: se è vero che l’Amministrazione deve necessariamente attendere il decorso dei dieci giorni prima dell’adozione del provvedimento, la stessa è tenuta, comunque, a valutare le osservazioni pervenute, qualora adotti il provvedimento successivamente [tale interpretazione – aggiunge il Collegio –  “deriva dalla stessa ratio della disciplina dell’art. 10 bis, tesa a favorire l’acquisizione di ulteriori elementi al procedimento prima della sua adozione finale”]

Tar Molise 19 gennaio 2016, n. 21: “…Ora, l’espresso richiamo contenuto nel codice dei beni culturali e del paesaggio all’art. 10-bis della l.n. 241/1990 rende applicabile la disciplina dei termini ivi stabilita a mente della quale la comunicazione del preavviso di rigetto: “interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo”.  La giurisprudenza amministrativa interpreta tale previsione nel senso che il termine di conclusione del procedimento debba ritenersi interrotto per effetto della comunicazione del preavviso di rigetto, con la conseguenza che esso riprende a decorrere ex novo, e non solo per la parte non consumata, dal momento in cui vengono presentate le osservazioni di parte ovvero dalla inutile scadenza del termine per la loro produzione (cfr. da ultimo …)…”

Tar Piemonte 25 marzo 2016, n. 400: “…Con il secondo motivo, i ricorrenti hanno lamentato di non essere stati posti in condizione di interloquire efficacemente con l’amministrazione in sede procedimentale, dal momento che il preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis della L. n. 24 1/90 è stato loro notificato nel periodo feriale agostano. La censura è infondata, dal momento che nessuna norma di legge prescrive la sospensione dei procedimenti amministrativi durante il periodo feriale agostano, diversamente da quanto invece previsto, con carattere di eccezionalità, per i procedimenti giurisdizionali; e del resto la censura appare inconferente ai fini del presente giudizio, tenuto conto che l’unica doglianza sostanziale dedotta dai ricorrenti (con il primo motivo di ricorso) è infondata nel merito, alla luce di quanto sopra esposto…”

Tar Lazio, Roma, 14 aprile 2017, n. 4640: “…Il legislatore dunque non ha collegato l’interruzione del procedimento alla presentazione delle osservazioni – come ben avrebbe potuto fare, e come commendevolmente potrebbe oggi modificare la disposizione, evitando un inutile dilatarsi procedimentale, prevedendo poi un breve termine entro il quale concludere il procedimento con l’adozione dell’atto di diniego espresso nel caso di mancata presentazione -, ma alla semplice volontà dell’amministrazione di adozione di un atto negativo, sicché il termine procedimentale dipende ormai dal momento in cui viene inviato il preavviso di diniego, il quale, peraltro, risulta sconosciuto agli eventuali controinteressati procedimentali, i quali ben potrebbero essere stati, con le loro osservazioni, i “ responsabili” del previsto diniego, e quindi risulterebbero interessati a conoscere le eventuali confutazioni addotte dall’istante ( il nuovo termine, poi, potrebbe rilevare anche ai sensi dell’art.2 bis, escludendosi per tal modo il danno da ritardo, e ciò per volontà della sola amministrazione procedente). In caso di mancata presentazione delle osservazioni, poi, essendo stato il termine procedimentale interrotto, una eventuale diffida all’adozione del diniego espresso per una pronta impugnazione potrebbe forse – solo- oggi trovare copertura normativa nel nuovo disposto dell’articolo 31 del codice del processo amministrativo, laddove prevede l’azione in caso di inerzia o negli “altri casi previsti dalla legge”; in effetti non potrebbe parlarsi di inerzia significativa in senso stretto, pendendo ancora i termini procedimentali, ma potrebbe consentirsi la ridetta azione in caso di consapevole volontà di non presentar osservazioni proprio al fine di giungere alla celere adozione del provvedimento espresso, ove si dimostrasse l’irreparabilità del danno causato dall’inutile protrarsi del termine procedimentale nuovamente acquisito in forza del preavviso di diniego, e l’impossibilità di attesa dell’adozione nei nuovi termini – si pensi alla decadenza da richiesta di contributo ove privi di titolo da conseguirsi prima della proposizione della domanda e oggetto del diniego…”

Tar Lazio, Roma, 7 luglio 2017, n. 8033: “…Come è noto la disposizione prevede che la comunicazione dei motivi ostativi produca l’effetto di interrompere i termini del procedimento che ricominciano a decorrere o una volta pervenute le osservazioni da parte dell’istante, ovvero una volta scaduti i 10 giorni che ordinariamente vengono assegnati per la presentazione delle stesse osservazioni, e che devono essere intesi come termine indefettibile minimo. Il legislatore dunque non ha collegato l’interruzione del procedimento alla presentazione delle osservazioni – come ben avrebbe potuto fare, e come commendevolmente potrebbe oggi modificare la disposizione, evitando un inutile dilatarsi procedimentale, prevedendo poi un breve termine entro il quale concludere il procedimento con l’adozione dell’atto di diniego espresso nel caso di mancata presentazione -, ma alla semplice volontà dell’amministrazione di adozione di un atto negativo, sicché il termine procedimentale dipende ormai dal momento in cui viene inviato il preavviso di diniego, il quale, peraltro, risulta sconosciuto agli eventuali controinteressati procedimentali, i quali ben potrebbero essere stati, con le loro osservazioni, i “ responsabili” del previsto diniego, e quindi risulterebbero interessati a conoscere le eventuali confutazioni addotte dall’istante ( il nuovo termine, poi, potrebbe rilevare anche ai sensi dell’art.2 bis, escludendosi per tal modo il danno da ritardo, e ciò per volontà della sola amministrazione procedente). In caso di mancata presentazione delle osservazioni, poi, essendo stato il termine procedimentale interrotto, una eventuale diffida all’adozione del diniego espresso per una pronta impugnazione potrebbe forse – solo- oggi trovare copertura normativa nel nuovo disposto dell’articolo 31 del codice del processo amministrativo, laddove prevede l’azione in caso di inerzia o negli “altri casi previsti dalla legge”; in effetti non potrebbe parlarsi di inerzia significativa in senso stretto, pendendo ancora i termini procedimentali, ma potrebbe consentirsi la ridetta azione in caso di consapevole volontà di non presentar osservazioni proprio al fine di giungere alla celere adozione del provvedimento espresso, ove si dimostrasse l’irreparabilità del danno causato dall’inutile protrarsi del termine procedimentale nuovamente acquisito in forza del preavviso di diniego, e l’impossibilità di attesa dell’adozione nei nuovi termini – si pensi alla decadenza da richiesta di contributo ove privi di titolo da conseguirsi prima della proposizione della domanda e oggetto del diniego. La difesa dell’amministrazione richiama a conforto della legittimità del provvedimento impugnato giurisprudenza pacifica che si è formata sul punto, ma dalla quale il Collegio ritiene di dissentire, oltre per i principi sin qui richiamati, anche per le ragioni esposte di seguito. Anzitutto la giurisprudenza citata riconduce l’istituto del c.d. preavviso di diniego a una generica necessità di partecipazione al procedimento, già ben garantita dall’impalcato procedimentale discendente dalla retta applicazione dell’art.7 della legge n.241/90, comportante l’avviso di avvio del procedimento onde consentire l’interlocuzione infraprocedimentale dell’interessato, istante o terzo. Il che denoterebbe una lettura non solo riduttiva della novella introdotta con la legge n. 15/2005, ma anche sostanzialmente irrilevante ai predetti fini, ove appunto unico scopo della norma fosse la garanzia di contraddittorio procedimentale pieno. E difatti ciò può essere affermato per l’avviso di avvio del procedimento, ma non riguardo al preavviso di diniego, il quale avviene solo una volta ultimata l’istruttoria e va qualificato come una sorta di ultima spiaggia o di ultima possibilità offerta all’istante per convincere la P.A. della fondatezza della richiesta, di talchè ben potrebbe avvenire che l’istante attenda proprio la comunicazione dei motivi ostativi per addurre le proprie osservazioni giustificative, nella consapevolezza dell’indefettibilità di tale momento procedimentale, risultando peraltro irrilevanti le acquisizioni infraprocedimentali ove non sostanziate nel preavviso di diniego, che costituisce a un tempo l’autolimite per la P.A. nell’individuazione delle ragioni del diniego – con derivata illegittimità del diniego fondato su ragioni diverse da quelle contenute nel preavviso- e il paradigma cui le confutazioni dell’istante devono conformarsi.

Tar Lazio, Roma, 7 novembre 2016, n. 10992: “…Come noto, secondo la pur costante giurisprudenza formatasi all’indomani della introduzione nella L. n. 241 del 1990 della citata norma disciplinante l’ipotesi del preavviso di provvedimento negativo, la comunicazione dei motivi ostativi all’adozione di un atto finale positivo sull’istanza dell’interessato, “interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo;” (…). Viene anche precisato, con pronuncia più recente che “il preavviso di rigetto rende irrilevante la precedente inerzia della P.A. e comporta il decorso di un nuovo termine di conclusione del procedimento, alla cui eventuale infruttuosa scadenza maturerà un silenzio inadempimento attualmente lesivo.” (…)…”

B.5) ART. 21 OCTIES, C. 2

Consiglio di Stato

Cons. di Stato, IV, 20 luglio 2016, n. 3293: “…In ogni caso, ai sensi dell’art. 21 octies, della medesima l. n. 241 del 1990, la mancata o insufficiente motivazione dell’apporto collaborativo proposto con le osservazioni non può refluire sulla validità dell’atto di diniego che nel caso in esame esprime un potere privo di margini di discrezionalità in ragione della presupposta e vincolante regolamentazione comunale richiamata nell’adottata determinazione ( Cons. Stato …)…”

Cons. di Stato, IV, 6 luglio 2017, n. 3330: Né, infine, hanno pregio le censure assorbite in primo grado: da un lato il carattere assolutamente vincolato dell’impugnato diniego rende irrilevante l’omissione della comunicazione del preavviso di rigetto, dall’altro l’Amministrazione non doveva svolgere alcuna particolare istruttoria, non essendo necessaria alcuna acquisizione di conoscenze fattuali, né, tanto meno, era tenuta a confezionare una motivazione che andasse oltre la rappresentazione dell’impossibilità giuridica dell’ottenimento di quanto anelato con l’istanza…”

Tribunali amministrativi

Tar Campania. Napoli, 9 gennaio 2017, n. 193: “…Ancora, non può trovare accoglimento il profilo di censura incentrato sull’omissione del preavviso di diniego dell’istanza ex art. 8 ter del d.lgs. n. 502/1992 del 4 febbraio 2014. Ed invero, la comunicazione ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 è assimilabile alla comunicazione di avvio del procedimento di cui al precedente art. 7, in quanto entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale. Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, l’identità di funzione consente, quindi, di affermare che anche la mancanza della comunicazione ex art. 10 bis cit. incide sulla validità dell’atto conclusivo del procedimento nei soli limiti previsti dal successivo art. 21 octies, comma 2, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio…”

Tar Campania. Napoli, 18 febbraio 2016, n. 883: “…Tale argomentazione non può, infatti, essere condivisa alla luce del costante orientamento giurisprudenziale che prescrive il preavviso di rigetto pure per le attività vincolate quando la partecipazione dell’interessato possa apportare, anche in relazione alle circostanze di fatto, una utilità al procedimento…”

Tar Lazio, Roma, 23 febbraio 2016, n. 2490: “…L’Amministrazione ha motivato l’esclusione del preavviso di rigetto, ritenendo l’attività vincolata, non sussistendo i presupposti per l’accoglimento della domanda di emersione. Ritiene il Collegio l’illegittimità di una tale esclusione, sulla base del costante orientamento giurisprudenziale per cui anche nel caso di attività vincolata la parte deve essere posta in grado di partecipare al procedimento quando possa apportare elementi e circostanze di fatto ovvero sui presupposti di fatto del provvedimento finale (..). L’art 21 octies secondo comma della legge n. 241 del 1990 esclude infatti l’annullabilità in caso di violazione di norme sul procedimento, in caso di atti vincolati “qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Nel caso di specie, il provvedimento impugnato è basato esclusivamente sulla mancata presenza del lavoratore nel luogo di lavoro indicato nella domanda di emersione in due giorni ravvicinati del maggio 2013. Si tratta quindi di circostanza di fatto che avrebbe dovuto essere portata a conoscenza del ricorrente ai fini di apportare al procedimento nuovi elementi, quale la eventuale cessazione del rapporto di lavoro o una assenza temporanea. Né l’Amministrazione ha dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, in base a quanto disposto dalla seconda parte del secondo comma dell’art 21 octies della legge n. 241 del 1990, non avendo dedotto alcun ulteriore elemento relativo a tale circostanza di fatto, tenuto conto anche che l’art 5 del d.lgs. 109 del 2012 consente, pur alle condizioni ivi prescritte (cfr commi 11 ter e 11 quater dell’art 5), la conclusione del procedimento di emersione anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro….”

Tar Veneto 23 febbraio 2016, n. 204: “…quanto ai vizi relativi alla mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento e del preavviso di rigetto, dedotti da parte ricorrente con i primi due motivi, vi è da osservare che, attesa la natura vincolata del provvedimento adottato (“…diniego del rilascio dell'autorizzazione ad effettuare autorizzazione all'impianti di viti…ndA), che non avrebbe potuto avere diverso contenuto, ai sensi dell’articolo 21- octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, tali omissioni non comportano conseguenze invalidanti sul provvedimento…”

Tar Puglia, Lecce, 18 marzo 2016, n. 530: “…Avendo il provvedimento impugnato contenuto vincolato, l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, in violazione della regola di cui all’art. 10 bis della l. 241/1990, non è causa di annullamento del provvedimento, ai sensi dell’art. 21 octies della stessa legge. L'istituto del cd. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis citato, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità..”

Tar Lombardia, Brescia, 7 luglio 2016, n. 940: “…l’omessa trasmissione del preavviso di rigetto sull’istanza non introduce un vizio invalidante, in presenza di un’attività amministrativa a contenuto vincolato…”

Tar Lazio, Roma, 28 ottobre 2016, n. 10750: Non è poi fondata la censura incentrata sugli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. In disparte la circostanza che, dopo l’adozione del primo diniego (poi sospeso, in sede cautelare, da questo TAR), e vieppiù in considerazione delle difese già svolte in questo giudizio dall’amministrazione, il ricorrente era ormai pienamente a conoscenza delle reali motivazioni ostative al suo ingresso in Italia – onde nessun pregiudizio alle proprie prerogative procedimentali può egli, seriamente, lamentare – vi è qui da ribadire il costante orientamento di questo TAR (cfr., …) secondo il quale, per fattispecie del tutto sovrapponibili a quella odierna, la mancata previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, pur formalmente integrando la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, non può condurre all’annullamento dell’atto finale, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, avuto riguardo alla natura vincolata dell’atto finale (…diniego del visto d’ingesso …ndA) ed essendo palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Ciò, anche alla luce del fatto che il ricorrente non ha indicato alcuna ragione, in fatto o in diritto, che egli avrebbe potuto utilmente opporre all’amministrazione in sede procedimentale (come anche emerge dalla non fondatezza dei motivi, di natura sostanziale, di cui all’odierna impugnazione).

Tar Abruzzo, l’Aquila, 9 dicembre 2016, n. 776: “…la mancata indicazione, nel preavviso di rigetto, di uno dei motivi ostativi posti a fondamento del provvedimento finale non comporta l'annullamento, ai sensi dell'art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, del diniego del permesso di costruire, che costituisce un atto vincolato per l'Amministrazione, in quanto il contenuto dispositivo del provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso…”

Tar Campania. Napoli, 9 gennaio 2017, n. 193: “…Ancora, non può trovare accoglimento il profilo di censura incentrato sull’omissione del preavviso di diniego dell’istanza ex art. 8 ter del d.lgs. n. 502/1992 del 4 febbraio 2014. Ed invero, la comunicazione ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 è assimilabile alla comunicazione di avvio del procedimento di cui al precedente art. 7, in quanto entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale. Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, l’identità di funzione consente, quindi, di affermare che anche la mancanza della comunicazione ex art. 10 bis cit. incide sulla validità dell’atto conclusivo del procedimento nei soli limiti previsti dal successivo art. 21 octies, comma 2, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio; il che non si verifica, qualora il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ossia quando la denunciata violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo provvedimento impugnato (cfr. …)…”

Tar Toscana 10 marzo 2017, n. 380: “…L’omissione del preavviso di rigetto ha la medesima funzione partecipativa della comunicazione di avvio procedimento e la giurisprudenza ha perciò esteso al primo l’applicazione dei principi riguardanti quest’ultimo istituto, in particolare quello dell’irrilevanza dell’omissione da parte dell’Amministrazione laddove si dimostri che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso (C.d.S. …). E questo è il caso, poiché a fronte della comunicazione antimafia de qua non esistevano spazi discrezionali per l’Amministrazione intimata mentre la motivazione, trattandosi di atto vincolato, è sufficientemente integrata con l’indicazione dei presupposti in fatto e in diritto sulla base dei quali il provvedimento è stato emanato..”

Tar Lazio, Latina, 4 aprile 2017, n. 224: “…A prescindere da questi rilievi, però, sta di fatto che l’articolo 21-octies della legge n. 241 stabilisce che, nel caso di atti discrezionali, l’inosservanza delle norme sulla partecipazione non è ragione di annullamento quando l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (la disposizione fa riferimento all’omissione dell’avviso di procedimento ma si applica anche all’omissione del preavviso di rigetto che svolge la medesima funzione dell’avviso nei procedimenti a istanza di parte; cfr. …); nella fattispecie gli atti del procedimento dimostrano che quand’anche il preavviso fosse stato inviato l’esito del procedimento non sarebbe stato diverso dato che – e in questa prospettiva va respinto anche il vizio di difetto di motivazione – le emergenze dell’istruttoria senz’altro giustificano e rendono più che ragionevole la decisione del Prefetto (né il ricorrente ha fornito in giudizio elementi che facciano ritenere altrimenti essendosi limitato a richiamare i propri precedenti di servizio e la circostanza che non abbia mai abusato dell’arma individuale)…”

Tar Friuli Venezia Giulia 13 aprile 2017, n. 118: “…Il Collegio condivide, invero, l’orientamento giurisprudenziale, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. IV, con recentissima pronuncia in data 3 marzo 2017, n. 1001, a mente del quale "Nel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2 il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis, …)”…”

Tar Campania. Napoli, 28 aprile 2017, n. 2265: “…Né detta violazione può essere emendata con il ricorso al disposto sanante dell’art. 21 octies comma 2 l. 241/90, riferito, quanto ai provvedimenti discrezionali, alla sola omessa comunicazione di avvio del procedimento, come chiaramente evincibile dal disposto della seconda parte del medesimo comma, che, in quanto norma eccezionale di sanatoria, non può essere suscettibile di interpretazione estensiva ( in tal senso ..secondo cui “La disposizione di cui all'art. 21-octies comma 2 l. n. 241 del 1990 reca una norma eccezionale, che deroga alla regola generale sull'annullabilità dei provvedimenti amministrativi adottati in violazione di legge (art. 26, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054; art. 21-octies comma 1 l. 241/1990), limitando di fatto la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione (art. 113 Cost.); pertanto, in applicazione del precetto di cui all'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, si impone un'interpretazione restrittiva, che limiti l'applicazione della disposizione all'unico caso ivi specificamente considerato (la mancata comunicazione di avvio del procedimento)”)….”

Tar Campania. Napoli, 9 maggio 2017, n. 2489: “…tale valutazione (…sul carattere vincolato del provvedimento …ndA) non può che spettare, a posteriori, all’organo giudicante cui la controversia sia stata devoluta e davanti al quale si discuta, come in questo caso, della vincolatività dell’atto, posto che non conta, ai fini della legittimità dell’operato dell’Amministrazione, la valutazione da questa effettuata (peraltro non esplicitata da nessuna parte, neppure nelle difese processuali di parte, che non ci sono, ma desunta in questa sede), bensì il contenuto oggettivo del provvedimento.

In sostanza, l’applicazione dell’art. 10 bis della l. 241/90 è obbligatoria in tutti i casi in cui l’Amministrazione non sia vincolata de plano a una disposizione normativa che ne orienti l’operato in modo inequivocabile, e sempre che dimostri in giudizio che non avrebbe potuto comportarsi diversamente in ragione del contenuto del provvedimento adottato…Orbene, alla luce della decisione che il tribunale si accinge a prendere e considerato che l’Amministrazione non ha dimostrato in giudizio che il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (vedi, sul punto, ex plurimis, …) va ritenuto che il provvedimento impugnato non presentasse contenuti di vincolatività tale da escludere in radice l’opportunità di un contraddittorio procedimentale tra il richiedente e l’ateneo, posto che si chiedeva l’iscrizione ad anni di corso successivi al primo sul presupposto di dover saltare il test preselettivo, e quindi, in assenza di una disposizione che vietasse espressamente tale iscrizione e rendesse “ vincolato” a priori il comportamento dell’Università….”

Tar Calabria, Reggio Calabria, 9 giugno 2017, n. 536: “…Né è suscettibile di accoglimento l’argomentazione con la quale il ricorrente si duole della violazione della previsione di cui all’art. 10-bis della legge 241/1990, in quanto l’insussistenza del diritto a detenere armi è fattore di per sé idoneo a dequotare il mancato preavviso di rigetto a vizio non invalidante, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, 2° parte, della stessa legge 241, atteso che, quand’anche vi fosse stato tale preavviso, il provvedimento finale avrebbe avuto identico tenore contenutistico (cfr. …). La disposizione sul preavviso di rigetto, come la giurisprudenza ha più volte precisato, deve, infatti, essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, della stessa legge 241: tale articolo 21-octies dovendo ritenersi applicabile anche nelle ipotesi di omessa comunicazione del preavviso di rigetto, per cui, laddove il ricorrente sollevi un vizio di natura formale come quello in esame, è imposto al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, e quindi non annullare l’atto nel caso in cui la violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato, non essendo al riguardo rilevante la natura vincolata o discrezionale del provvedimento adottato senza il prescritto preavviso (cfr., ex plurimis, …)…”

Tar Calabria, Catanzaro, 22 giugno 2017, n. 982: “che il carattere vincolato del provvedimento non esime dall’invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza in tutti i casi in cui l’adozione del provvedimento presuppone accertamenti di carattere complesso, quale quello teso a verificare l’esistenza di un reddito sufficiente ovvero di mezzi di sussistenza..”

Tar Campania, Salerno, 5 luglio 2017, n. 1116: “…La conclusione è già stata raggiunta, in precedenza, dalla Sezione: “Atteso il carattere non vincolato del provvedimento di rinnovo della concessione demaniale richiesta, l’incisione del diniego su situazioni che si erano consolidate in forza dei rinnovi susseguitisi nel tempo, imponeva la partecipazione dei ricorrenti sia mediante la comunicazione di avvio del procedimento, ma ancor di più mediante il preavviso di rigetto, affinché gli interessati avessero modo di produrre osservazioni e documenti idonei ad una più approfondita ponderazione degli interessi e ad una diversa valutazione dell’interesse prevalente” (T. A. R. Campania …). …”

Tar Lazio, Roma, 7 luglio 2017, n. 8033: “…Anche dagli arresti contenuti nelle sentenze citate sull’art.21 octies il Collegio si discosta, ritenendo la lettura sottesa non rispettosa del testo normativo e della sua novità. Affermare che il principio del raggiungimento dello scopo sia assorbente della violazione dell’art.10 bis significa pretermettere, nel caso di atto a contenuto non vincolato, vale a dire quello contemplato dall’art. 21 octies, secondo comma , seconda parte, della legge n.241/90, il chiaro disposto normativo che consente la non annullabilità – da parte del giudice ma non da parte dell’amministrazione, mercè il richiamo all’intero art.21 octies e non al solo primo comma contenuto nell’art.21 nonies L. n.241/90 - dell’atto in caso di ineluttabilità della adozione - e del suo contenuto- dimostrata tuttavia dalla p.a. costituita in giudizio. Il richiamo della esistenza del principio anche ante novella del 2005, anzi, deve essere letto esattamente al contrario; va ricordato che il tema della c.d. motivazione postuma, vale a dire la possibilità che l’amministrazione giustificasse in sede contenziosa il provvedimento insufficientemente motivato, in ottica di strumentalità delle forme – in ciò qualificando il vizio della motivazione come meramente formale- le quante volte il provvedimento comunque adottato possedesse il crisma dell’ineluttabilità, aveva condotto, lungi dall’assumere quella generica locuzione prospettata in parte dallo stesso legislatore, contenuta in una delle leggi annuali di semplificazione - poi abbandonata -secondo cui l’obbligo di motivazione si ritenesse assolto “ove la stessa emergesse dal contenuto dell’atto”, a ritenere sostanzialmente inutile l’avviso di avvio del procedimento in caso di “conoscenza aliunde”. L’art.21 octies è espressivo della medesima esigenza di conservazione dell’atto illegittimo in taluni casi. Ma affermare che il legislatore abbia voluto sostanzialmente normativizzare il principio giurisprudenziale significa negare la significativa circostanza che l’effetto sanante si abbia solo nel caso in cui sia la stessa amministrazione costituendosi in giudizio a dimostrare “che il provvedimento non avrebbe – rectius: sarebbe- potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; in altri termini il legislatore ha imposto questa ulteriore condizione, il che significa che la giurisprudenza formatasi prima della novella non può essere recepita sic et simpliciter, chè altrimenti il legislatore non avrebbe avuto nessun bisogno di introdurre detto requisito, che, tra l’altro, vale anche a distinguere le ipotesi di atto vincolato e discrezionale. La ridetta lettura, in realtà, si traduce in una disapplicazione della disposizione, le quante volte conduca alla declaratoria di non annullabilità in caso di mancata costituzione dell’amministrazione.  Del tutto impertinente, in ogni caso, è il richiamo alla teorica formatasi sull’avviso di avvio del procedimento ove applicata al preavviso di diniego, la cui diversa ratio è stata diffusamente spiegata ut supra…”

Tar Campania. Napoli, 7 novembre 2017, n. 5208: “…il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 è assimilabile alla comunicazione di avvio di cui al precedente art. 7, in quanto entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale; - secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, l’identità di funzione consente di affermare che anche la mancanza della comunicazione ex art. 10 bis cit. è insuscettibile di infirmare il provvedimento conclusivo, qualora il contenuto dispositivo di quest’ultimo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. …);..”

Tar Campania. Napoli, 14 novembre 2017, n. 5360: “…la giurisprudenza di questa Sezione è stata sempre favorevole a un interpretazione sostanzialista degli istituti partecipativi del privato al procedimento, e ha quindi affermato la violazione dell’art. 10 bis tutte le volte in cui il mancato preavviso di rigetto ha avuto per effetto di privare l’Amministrazione di un significativo apporto partecipativo del privato. La disposizione in questione non esclude espressamente i provvedimenti vincolati dal suo campo di applicazione, e quindi, tenuto conto delle particolarità del caso singolo, non può essere esclusa l’applicazione della disposizione de quo anche ai procedimenti astrattamente vincolati perché privi di utilizzo discrezionale del potere amministrativo. A parere del collegio, ciò che più conta non è tanto la vincolatività o meno del provvedimento finale, quanto la valutazione che l’apporto del privato avrebbe potuto dare alla corretta decisione. Pertanto, la scelta dell’Amministrazione di omettere la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, deve essere sanzionata tutte le volte in cui sia dimostrato in giudizio, e in riferimento al singolo caso, che l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare l’Amministrazione nella decisione sull’istanza stessa. Non vi sono dubbi che la concessione della sanatoria ex art. 36 sia decisione vincolata e non discrezionale, ma si ritiene, altresì, che l’Amministrazione possa, anzi debba scegliere in modo consapevole se obliterare all’obbligo di legge di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. In altre parole, tenuto conto della funzione che il preavviso di rigetto possiede all’interno del complesso sistema di svolgimento del procedimento amministrativo, e quindi di esercizio della funzione amministrativa, deve sanzionarsi il comportamento dell’Amministrazione che ometta di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato tutte le volte in cui l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare la decisione, vincolata al rispetto della legge, in un senso o nell’altro….”

B.5.1) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … ONERE PROBATORIO

Consiglio di Stato

Cons. di Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1508: “…Non è neppure fondato il richiamo all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 per la lamentata mancata comunicazione del preavviso di rigetto. Infatti, la norme sulla partecipazione procedimentale devono essere interpretate in senso sostanziale e non meramente formale, così che la loro violazione non determina illegittimità se non si prova che con l’eventuale partecipazione il provvedimento avrebbe avuto, anche solo parzialmente, un contenuto diverso. Tale prova nel caso di specie è del tutto mancata, non potendo costituire elemento di prova la mera deduzione sull’esito diverso che altrimenti avrebbe avuto il procedimento…”

Cons. di Stato, III, 2 maggio 2016, n. 1656: “…Anche la censura dedotta con il terzo motivo di appello, concernente la mancata comunicazione di preavviso di diniego del provvedimento, ex art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, merita accoglimento. Le comunicazioni a scopo partecipativo hanno la funzione di permettere un effettivo confronto tra l'Amministrazione e i privati anteriormente all'adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale.  Deve, dunque, affermarsi che la mancanza della comunicazione ex art.10 bis l. n. 241 del 1990 incide sulla validità dell'atto conclusivo del procedimento, in presenza di un atto a contenuto discrezionale laddove l’amministrazione non dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente deliberato.Nei limiti previsti dall'art. 21 octies, comma 2, l.241/1990, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio, la mancata comunicazione del preavviso di diniego determina l’annullamento del provvedimento …”

Cons. di Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2939: “…Il preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis L. n. 241/1990, pur costituendo un fondamentale strumento di partecipazione, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa e della dequotazione dei vizi formali, tale vizio può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell'ambito del procedimento sia derivato un contenuto dell'atto finale diverso da quello che sarebbe derivato sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all'Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi….”

Cons. di Stato, V, 9 maggio 2017, n. 2117: “…la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non è da sola idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento se non è data in giudizio la prova circa l’utilità della partecipazione mancata in sede procedimentale (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, III, 21 febbraio 2017, n. 792), così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento il contenuto dell’atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all’amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi (in questo senso: …).Pertanto, mentre l’eventuale fondatezza di queste ultime priverebbe di interesse l’esame nel merito di questa censura, l’eventuale infondatezza delle stesse impedirebbe comunque di pronunciare l’illegittimità del diniego, in applicazione della regola generale sui vizi formali o procedimentali “non invalidanti” sancita dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 7 agosto 1990…”

Cons. di Stato, IV, 24 luglio 2017, n. 3648:  “…Non merita censura la sentenza impugnata neppure in relazione al secondo motivo di gravame con cui è stato lamentato il mancato apprezzamento della grave violazione procedimentale che ha inficiato il provvedimento a causa della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. Posto invero, sotto un primo profilo, che il provvedimento impugnato è l’esito vincolato di una procedura concorsuale rigidamente disciplinata dalle regole del bando indetto dall’amministrazione, che costituisce peraltro attuazione assolutamente vincolata, almeno quanto alla questione controversia, di puntuali disposizioni normative, non può, sotto altro profilo, sottacersi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, non è da sola idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento se non è data in giudizio la prova dell’utilità della partecipazione procedimentale mancata e cioè che con detta partecipazione il provvedimento impugnato avrebbe potuto avere un contenuto, anche solo parzialmente diverso (Cons. Stato, …)….”

Cons. di Stato, VI, 28 ottobre 2016, n. 4545: “…La violazione di tale obbligo non comporta annullamento dell’atto finale nel solo caso in cui, in presenza di attività vincolata, l’amministrazione dimostra che il provvedimento non avrebbe potuto avere altro contenuto.  Nella fattispecie in esame, l’amministrazione non ha correttamente adempiuto a tale obbligo, non mettendo in condizione l’appellante di conoscere, in via procedimentale, le ragioni ostative all’accoglimento della sua domanda.  L’amministrazione non ha dimostrato che tale violazione sia stata ininfluente ai fini della definizione dell’assetto sostanziale degli interessi di cui alla determinazione finale adottata. Dalla prospettazione delle parti e dai documenti in atti risultano oggettive incertezze in ordine al contenuto e alle modalità con cui si è stata spedita, ricevuta e protocollata la domanda di finanziamento della società indirizza all’amministrazione. Gli aspetti non chiari della vicenda avrebbero potuto essere oggetto di contradditorio procedimentale, con possibilità anche di un più agevole accesso al fatto e alla documentazione necessaria per chiarire come si sia concretamente svolta la vicenda in esame…”

Tribunali amministrativi

Tar Lazio, Roma, 20 gennaio 2016, n. 621: “…Quanto premesso consente di cogliere, agevolmente, anche l’infondatezza delle censure che fanno leva sull’assunta violazione degli artt.8 e 10 bis della legge n.241 del 1990. A tal riguardo trascura la ricorrente che la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato è assimilabile a quella relativa all'avvio del procedimento, in quanto entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l'Amministrazione e i privati anteriormente all'adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale. L'identità di funzione consente, quindi, di affermare che anche la mancanza della comunicazione ex art. 10 bis , l. n. 241 del 1990 incide sulla validità dell'atto conclusivo del procedimento nei soli limiti previsti dall'art. 21 octies comma 2, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio. Ma vi è da aggiungere che l'adempimento di cui all'art. 10 bis, L. 7/8/1990 n. 241 non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata comunicazione del preavviso di rigetto, ma è anche tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento. Come ha chiarito il Cons. Stato, nella decisione …: “In un'ottica funzionale, un importante strumento di partecipazione come l'avviso di cui all’art.7 L. n.241/1990 non può ridursi né ad mero rituale formalistico, né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che non ha potuto incolpevolmente sottoporre all'amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile per assoluta genericità. Pertanto, solo l'allegazione nel successivo giudizio degli elementi che il privato non ha potuto introdurre nel procedimento per un fatto colposo della P.A. rendono l'istituto un presidio ordinamentale a tutela sia del diritto dell'interessato a rappresentare in sede procedimentale le proprie ragioni; e sia della P.A. a valutare compiutamente tutti gli interessi diretti ed indiretti coinvolti nel procedimento” (Cfr. …). Ne segue che la mera evocazione (come si riscontra in gravame) delle norme regolamentari a garanzia della partecipazione al procedimento non associata ad alcuna prova che, ove l’interessata fosse stata puntualmente informata dell’insufficienza della propria posizione reddituale, l'esito del procedimento avrebbe potuto essere anche diverso, rende prive di pregio le doglianze in trattazione; e ciò in quanto anche i redditi ed il contratto esibiti nella presente sede processuale denunciano la persistente carenza del possesso d'adeguate fonti di sussistenza: carenza di per sè ritenuta - secondo un indirizzo giurisprudenziale pacifico e consolidato ( cfr., ex plurimis, …) - sufficiente a denegare la concessione dell’invocata cittadinanza…”

Tar Puglia, Bari, 11 febbraio 2016, n. 158: “…La censura relativa al mancato preavviso di rigetto è invece fondata perché, proprio nei procedimenti nei quali la p.a. esercita un potere discrezionale, l’apporto dell’interessato può avere un rilievo determinante, come si desume, anzi si presume, dal secondo comma dell’art. 21 octies l. 241/1990, che pone a carico della p.a. la prova contraria…”

Tar Lazio, Roma, 23 febbraio 2016, n. 2490: “…L’Amministrazione ha motivato l’esclusione del preavviso di rigetto, ritenendo l’attività vincolata, non sussistendo i presupposti per l’accoglimento della domanda di emersione. Ritiene il Collegio l’illegittimità di una tale esclusione, sulla base del costante orientamento giurisprudenziale per cui anche nel caso di attività vincolata la parte deve essere posta in grado di partecipare al procedimento quando possa apportare elementi e circostanze di fatto ovvero sui presupposti di fatto del provvedimento finale (..). L’art 21 octies secondo comma della legge n. 241 del 1990 esclude infatti l’annullabilità in caso di violazione di norme sul procedimento, in caso di atti vincolati “qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Nel caso di specie, il provvedimento impugnato è basato esclusivamente sulla mancata presenza del lavoratore nel luogo di lavoro indicato nella domanda di emersione in due giorni ravvicinati del maggio 2013. Si tratta quindi di circostanza di fatto che avrebbe dovuto essere portata a conoscenza del ricorrente ai fini di apportare al procedimento nuovi elementi, quale la eventuale cessazione del rapporto di lavoro o una assenza temporanea. Né l’Amministrazione ha dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, in base a quanto disposto dalla seconda parte del secondo comma dell’art 21 octies della legge n. 241 del 1990, non avendo dedotto alcun ulteriore elemento relativo a tale circostanza di fatto, tenuto conto anche che l’art 5 del d.lgs. 109 del 2012 consente, pur alle condizioni ivi prescritte (cfr commi 11 ter e 11 quater dell’art 5), la conclusione del procedimento di emersione anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro.

Tar Lazio, Roma, 27 febbraio 2017, n. 2879: “…Per le stesse considerazioni risulta infondato anche il primo motivo, vertente sull’omesso invio del preavviso di rigetto, in quanto il fatto che il ricorrente, né in sede di integrazione documentale, né in sede giudiziale, abbia apportato alcun elemento ulteriore rispetto alla perizia prodotta, rende palese che l’esito procedimentale non avrebbe potuto avere diverso esito, con conseguente irrilevanza del vizio formale rispetto ai fini dell’annullamento del provvedimento impugnato..”

Tar Emilia Romagna, Parma, 11 marzo 2016, n. 84: “…Quanto alla seconda doglianza va osservato che il ricorrente – quand’anche risultasse fondata la tesi secondo la quale il preavviso dovesse essergli inviato in Puglia e non già a Piacenza – non ha fornito alcuna argomentazione relativa alle osservazioni che avrebbe potuto svolgere in sede partecipativa. Pertanto, l'omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda, in violazione della regola fissata dall'art. 10- bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è causa di annullamento del provvedimento, ai sensi dell'art. 21- octies della stessa legge; l'istituto del cd. preavviso di rigetto, di cui al cit. art. 10- bis, ha lo scopo di far conoscere alle Amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità. (cfr. …)…”

Tar Campania. Napoli, 16 marzo 2016, n. 1437: “…In sostanza la disposizione di cui all’art. art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, secondo cui il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, deve essere estensivamente interpretata ricomprendendovi anche la mancata comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10 bis , medesima l., che, insieme alla comunicazione di avvio del procedimento, rappresentano le garanzie partecipative del destinatario del provvedimento, con pari dignità e, necessariamente, pari trattamento…”

Tar Emilia Romagna, Bologna, 23 marzo 2016, n. 345: “…che, quanto infine alla lamentata assenza della preventiva comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, occorre tenere conto che, per costante giurisprudenza, un simile adempimento non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto, ma è anche tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che se introdotti in fase procedimentale avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (v., tra le altre, …), mentre nella fattispecie il ricorrente nulla ha indicato circa dati e documenti che avrebbero consentito di superare le incertezze dell’Amministrazione circa la stabilità occupazionale e la disponibilità di adeguati mezzi di sostentamento, incertezze peraltro rimaste insuperate finanche in sede giurisdizionale…”

Tar Sicilia, Catania, 31 marzo 2016, n. 907: “…Secondo condivisibile Giurisprudenza (…) <>….”

Tar Toscana 29 aprile 2016, n. 735: “…È pertinente in proposito il richiamo alla sentenza di questa Sezione … (citata da entrambe le parti) in cui si legge: “La giurisprudenza ha chiarito che il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento di un'istanza, sancito dalla norma citata, "sarebbe di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento, ai sensi dell'art. 21-octies della stessa legge, nei casi in cui il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato" (così …). Ciò si verifica nei casi in cui il provvedimento ha contenuto vincolato (cfr. ..)… Ma per far valere in giudizio, quale vizio del procedimento e del provvedimento finale, il mancato preavviso di rigetto, il ricorrente "deve anche allegare, o almeno indicare, quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio che, ove avesse ricevuto la detta comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della P.A.” (così …)…”

Tar Puglia, Lecce, 5 maggio 2016, n. 753: “…In primo luogo il Collegio rileva che è ormai orientamento consolidato in giurisprudenza quello secondo cui “la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'art. 10 bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies comma 2 il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato"…”

Tar Sardegna 5 maggio 2016, n. 401: “…Il preavviso di rigetto ha una sua ragione giustificatrice nelle sole ipotesi in cui l’interessato possa apportare al procedimento dei fatti o argomentazioni idonei ad influire sulla valutazione dell’Amministrazione in sede di adozione del provvedimento conclusivo, con la necessaria conseguenza che simile apporto si rivela del tutto ininfluente nei provvedimenti vincolati, in vista dei quali, come nella specie, non è necessaria la comunicazione del motivi ostativi all’accoglimento della domanda (in termini …)…Peraltro l’interessato non può, come nella specie, limitarsi a denunciare in ricorso l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, ma è tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti nella fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto del provvedimento finale”

Tar Emilia Romagna, Parma, 9 maggio 2016, n. 151: “…Con il quarto motivo di ricorso il ricorrente deduce la mancata valutazione degli elementi sopravvenuti e la violazione dell’art. 10 bis della L. .n 241/1990 stante l’omessa comunicazione del preavviso di diniego: profilo ritenuto non superabile ex art. 21 octies della medesima fonte normativa in ragione della natura discrezionale delle valutazioni demandate all’Amministrazione in merito alle sopravvenienze suscettibili di consentire il rilascio del titolo anche in presenza di un originario difetto dei necessari presupposti.Anche tale doglianza è infondata poiché non è comprovato da parte del ricorrente alcun elemento sopravvenuto suscettibile di determinare un diverso esito del procedimento…”

Tar Campania. Napoli, 18 maggio 2016, n. 2564: “…Sebbene sia consolidato l’orientamento che patrocina un’interpretazione non formalistica della disposizione (come evidenziato anche nella giurisprudenza di questa Sezione: cfr., da ultimo, la sentenza del …), non può tuttavia essere del tutto trascurata la valenza delle norma, in quelle situazioni nelle quali il ricevimento delle osservazioni del privato assolve non solo ad esigenze di garanzia della posizione giuridica incisa dall’attività amministrativa, ma concorre altresì ad orientare la scelta dell’Amministrazione, favorendo la raccolta di tutti gli elementi occorrenti a fondare la determinazione della P.A. (cfr. …: “La comunicazione è finalizzata all'instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all'amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione che non possono essere ignorati”)…”

Tar Calabria, Reggio Calabria, 19 maggio 2016, n. 514: “…Neppure può rilevare la violazione dell’art. 10 bis per l’omessa comunicazione all’interessato dal parte della Prefettura del preavviso di diniego. Il ricorrente, infatti, propone una censura formulata in maniera generica e non ha rappresentato, neppure nel corso del giudizio, quale concreto elemento di fatto o di diritto egli avrebbe potuto fornire all’amministrazione ai fini di un esito favorevole del procedimento…”

Tar Piemonte 26 maggio 2016, n. 741: “…Nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della sua istanza, ma è onerato ad allegare gli ulteriori elementi, fattuali o valutativi, che avrebbe potuto introdurre qualora coinvolto in fase predecisionale con lo strumento del preavviso di rigetto..”

Tar Campania. Napoli, 30 giugno 2016, n. 3306: “…Del pari quanto alla lamentata violazione dell’art.7 della legge n.241/90 per aver l’amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento e dell’art. 10 bis per l’omessa comunicazione dei motivi ostativi le censure si rivelano entrambe infondate. Ciò in quanto, la valutazione della infondatezza delle ragioni di ricorso induce a ritenere applicabile al caso in esame il disposto dell’art.21 octies della legge n.241/90, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti laddove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Del resto il preavviso di diniego ex art. 10 bis della L. n. 241 del 7 agosto 1990 non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto, ma è anche tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento. Nella specie si sono innanzi chiarite le ragioni per cui gli elementi addotti dai ricorrenti a sostegno della illegittimità della determinazione avversata non avrebbero comunque potuto influire sull’esito del procedimento nel senso a loro favorevole invocato. Inoltre non può porsi in discussione la natura vincolata del potere esercitato dall’amministrazione in sede di condono rispetto ai presupposti normativi di cui si deve fare applicazione, e nella specie la natura ostativa del vincolo archeologico di inedificabilità unitamente al giudizio di non compatibilità con i beni-valori tutelati. Ciò è valevole a fortiori rispetto alla nota impugnata con cui il Comune ha comunicato l’emissione del parere contrario dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo se si tiene conto che detto parere ha valore vincolante nel procedimento di condono, e ne impedisce definitivamente il rilascio …”

Tar Sardegna 12 agosto 2016, n. 699: “…In ordine alla asserita violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 è sufficiente ricordare che è costante l’affermazione secondo cui le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente ma solo quando sono suscettibili di apportare una qualche utilità all'azione amministrativa, nel senso di un arricchimento sul piano del merito e della legittimità, che possa derivare dalla partecipazione del destinatario al provvedimento, con la conseguenza che l'omissione del preavviso di rigetto, comporta l'illegittimità del provvedimento finale solo se il soggetto non avvisato possa provare che con la sua partecipazione avrebbe potuto, anche solo eventualmente, incidere in termini a lui favorevoli sul provvedimento finale (…). In definitiva, come è stato più volte affermato per la comunicazione di avvio del procedimento, l’art. 10 bis della L. 241/90 così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, va interpretato non in senso formalistico, ma avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione (…)…”

Tar Piemonte 12 settembre 2016, n. 1139: “…Si ricorda inoltre che il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, è inidoneo di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21 octies, l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; ne consegue che - come nella fattispecie - laddove il ricorrente si limiti a contestare l'omessa comunicazione del preavviso, senza nemmeno allegare le circostanze che non avrebbe potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione, il motivo con cui si censura la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile o, comunque, irrilevante per assoluta genericità …”

Tar Calabria, Catanzaro, 27 ottobre 2016, n. 2021: “…E’ fondata la censura intesa a lamentare il mancato invio del preavviso di rigetto: questa violazione non può ritenersi superata dalla presenza dei presupposti di cui al comma 2 L. dell'art. 21 octies L. 241/90, perché l’amministrazione, non costituendosi in giudizio, non ha dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso…”

Tar Campania, Salerno, 7 febbraio 2017, n. 226: “…Del resto – a tutto voler concedere – deve ritenersi, con valutazione assorbente, l’omesso adempimento partecipativo rilevi in sede contenziosa – giusta l’ordinario canone antiformalistico scolpito all’art. 21 octies l. n. 241/1990 – nel senso che sia onere dell’interessato dimostrare, in concreto, l’utilità della rivendicata partecipazione: ciò che, nel caso di specie (avuto riguardo alla tipologia delle patologie denunziate ed alla loro possibile eziologia) non può dirsi, come si dirà, avvenuto: con il che, in sostanza, il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere contenuto prospetticamente diverso da quello formalizzato…”

Tar Campania. Napoli, 22 marzo 2017, n. 1571: “…L’art. 10-bis va valutato dal giudice in modo da avere per l’appunto riguardo al successivo art. 21-octies, relativo alla non annullabilità degli atti per omessa comunicazione di avvio del procedimento (cui è da assimilare il mancato preavviso di rigetto), laddove l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis, …)….”

Tar Campania. Napoli, 10 aprile 2017, n. 1971: “…Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che non ha potuto incolpevolmente sottoporre all'amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile per assoluta genericità (cfr. …). Pertanto, solo l’allegazione nel successivo giudizio degli elementi che il privato non ha potuto introdurre nel procedimento per un fatto colposo della P.A. rendono l’istituto un presidio ordinamentale a tutela sia del diritto dell’interessato a rappresentare in sede procedimentale le proprie ragioni; e sia della P.A. a valutare compiutamente tutti gli interessi diretti ed indiretti coinvolti nel procedimento…”

Tar Toscana 26 aprile 2017, n. 620: “…è dirimente constatare che il ricorrente si è limitato a contestare la violazione della suddetta disposizione, senza per questo dedurre elementi e argomentazioni che avrebbero potuto determinare l’Amministrazione a concludere il procedimento di condono in modo differente, circostanza quest’ultima che consente di applicare l’art. 21 octies della L. n. 241/90..”

Tar Puglia, Bari, 28 aprile 2017, n. 414: “Il C. non produce alcuna prova (ovvero anche solo allegazione processuale) in ordine agli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel corso del procedimento amministrativo laddove lo stesso avesse avuto comunicazione del preavviso di rigetto. Come rimarcato da Cons. Stato, ….: “L’art. 21-octies l. n. 241/1990 deve essere interpretato nel senso di evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta.”…”

Tar Lazio, Roma, 18 maggio 2017, n. 5959: “…Anche le censure di violazione dell’art. 10 bis non possono essere accolte, poichè “il preavviso di diniego ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 non può ridursi a un mero formalismo con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto, ma è anche tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento” (T.A.R. ..)…”

Tar Puglia, Bari, 11 dicembre 2017, n. 1282: “…Invero, il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, ma deve anche allegare, o almeno indicare, quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio che, ove avesse ricevuto la detta comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della P.A.. In tale ambito, la doglianza relativa alla violazione della norma in esame può trovare favorevole ingresso solo quando il privato fornisca in giudizio le indicazioni o almeno lumi sugli elementi che non aveva potuto introdurre nel procedimento. In sostanza deve essere evidente che il fatto colposo della P.A. deve aver vanificato in concreto i suoi diritti di partecipazione e la corretta valutazione dei presupposti rilevanti per il provvedimento finale da parte dell’Amministrazione e tanto non risulta avvenuto nel caso concreto (in senso conforme …)…”

B.5.2) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … EDILIZIA (ET SIMILIA)

Consiglio di Stato

Cons. di Stato, VI, 21 novembre 2016, n. 4844: “…il preavviso di rigetto di cui all'articolo 10-bis della l. n. 241 del 1990, non si applica al sub-procedimento volto all'annullamento, in tempi stretti e perentori, dell'autorizzazione paesaggistica, sub specie di riesame di quell'atto da parte dell'autorità statale e si configura come una fase di riscontro della già ritenuta possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi. Ne deriva che il preavviso di diniego — finalizzato ad aprire una fase, anche non breve, di possibile confronto endoprocedimentale — è di per se stesso incompatibile con la stretta tempistica del vaglio delle condizioni di legittimità di un atto abilitante già rilasciato e produttivo di taluni effetti; la disposizione di cui all'art. 10-bis della legge 241 del 1990, in tema di c. d. preavviso di rigetto non trova applicazione quando vi sono specifiche regole procedimentali, sulla durata massima di una fase “di riesame” di un precedente atto favorevole. In particolare, l'annullamento dell'autorizzazione paesistica — pur se disposto ai sensi dell'art. 159 del d. lgs. 42 del 2004 — non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis della legge 241 del 1990, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche e integra piuttosto una fase ulteriore, di secondo grado, la quale determina la caducazione del precedente atto abilitativo…”

Cons. di Stato, IV, 6 novembre 2017, n. 5116: “…l’accertamento di conformità avviene ad istanza di parte, cosicché il Comune non era obbligato a comunicare l’avvio del procedimento; dall’altro che l’omesso invio del preavviso di rigetto non ha alcun riflesso sulla legittimità del provvedimento finale ai sensi dell’art. 21-octies legge n. 241 del 1990, attesa la natura assolutamente vincolata dello stesso…”

Tribunali amministrativi

Tar Sardegna 20 gennaio 2016, n. 58: “…La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che é legittimo il diniego di condono edilizio straordinario ex art. 32 d.l. n. 269 del 2003 non preceduto dalla comunicazione all'interessato dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, sia in quanto la violazione dell'art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 non è invocabile in relazione a provvedimenti di carattere vincolato, sia in quanto tale ultima norma non è applicabile a procedimenti connotati, "ex lege", da tratti di assoluta specialità (Cfr. …)…”

Tar Calabria, Catanzaro, 9 febbraio 2016, n. 278: “…Va, infine, respinta l’ultima censura, relativa alla circostanza per cui il comune di R. ha respinto la domanda di sanatoria dell’abuso senza previa comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241, che non trova obbligatoria applicazione nei provvedimenti vincolati…”

Tar Lazio, Latina, 3 marzo 2016, n. 128: “…Infondato è anche il rilievo relativo alla violazione delle garanzie procedimentali, tenuto conto che secondo la consolidata giurisprudenza “rispetto ad un atto a contenuto vincolato (quali sono quelli in materia di sanatoria edilizia), il difetto di preavviso di rigetto non comporta l'annullabilità del provvedimento…”

Tar Lazio, Latina, 4 marzo 2016, n. 132: “…Secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio il provvedimento statale di annullamento del nulla osta paesaggistico deve essere preceduto dall'avviso di avvio del procedimento ex artt. 7 comma 1, l. n. 241 del 1990 e dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, da parte dell'autorità statale competente a pronunciare detto annullamento. La normativa in esame mira ad instaurare un contraddittorio a carattere necessario tra la P.A. e il cittadino, al fine sia di aumentare la possibilità del privato di ottenere ciò a cui aspira, sia di acquisire elementi che arricchiscono il patrimonio conoscitivo dell'Amministrazione ed assolve anche ad una finalità deflattiva del contenzioso, evitando che si sposti nel processo ciò che dovrebbe svolgersi nel procedimento. Infatti, trattandosi di attività di carattere tecnico-discrezionale, non può escludersi che l'apporto di parte ricorrente in sede procedimentale può determinare un diverso esito, tenuto anche conto dell'ampiezza valutativa della Soprintendenza, in quanto il parere vincolante del Soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, nel regime vigente, per la sua collocazione nell'ambito di un unico procedimento, può contenere anche valutazioni di merito…”

Tar Calabria, Catanzaro, 8 marzo 2016, n. 474: “…l’istituto del preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, opera anche in ipotesi di diniego di permesso di costruire e …, in mancanza di esso, non si applica la sanatoria dell’atto amministrativo illegittimo, prevista dall’art. 21-octies, seconda parte, della medesima legge…”

Tar Sicilia, Palermo, 8 aprile 2016, n. 938: “…Con il primo motivo di diritto, viene dedotta la violazione dell’art. 3 e dell’art. 10 bis della legge sul procedimento, a proposito dell’omesso preavviso di rigetto dell’istanza. La doglianza non ha pregio. Il permesso di costruire (concessione edilizia) ha carattere vincolato, in quanto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, può essere negato solamente per contrasto con disposizioni di legge, di strumenti urbanistici o di regolamenti edilizi. Pertanto, seguendo una linea del tutto pacifica in giurisprudenza, ritiene il Collegio che, a norma dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, non è annullabile l’atto adottato in violazione di norme sul procedimento qualora l’atto stesso, per la sua natura vincolata, non avrebbe potuto avere un contenuto diverso. Infatti, il provvedimento vincolato è tale non in ragione di un’incontestata acquisizione di fatti, ma per l’assenza di un potere discrezionale di ponderazione degli interessi. Pertanto, una eventuale errata valutazione dei presupposti di fatto e/o diritto può riverberarsi in un vizio di eccesso di potere, ma non può mai portare a attribuire all’amministrazione un potere discrezionale che non le spetta per legge e, quindi, a fondare un obbligo di preavviso ex art. 10 bis (cfr. …)….”

Tar Lombardia, Milano, 27 aprile 2016, n. 817: “…In prima battuta, non si ravvisa la violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale, nella specie integrate dalla trasmissione del preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge 241/1990, avendo la giurisprudenza osservato che tale garanzia “non è invocabile in relazione a provvedimenti di carattere vincolato, sia in quanto tale ultima norma non è applicabile a procedimenti connotati, ex lege, da tratti di assoluta specialità”, quale si configura, appunto, la procedura di condono edilizio (cfr. …)…”

Tar Lazio, Latina, 28 aprile 2016, n. 280: “…Del pari deve essere respinta l’ulteriore censure inerente al difetto di garanzie partecipative (rectius: violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90), atteso che in materia edilizia, il provvedimento di demolizione non è un provvedimento a istanza di parte, bensì una misura sanzionatoria emessa d'ufficio, per la quale la legge non stabilisce alcun obbligo di preavviso di rigetto (…)….”

Tar Abruzzo, Pescara, 20 maggio 2016, n. 189: “…L’impossibilità di rilascio di un titolo in sanatoria qualifica l’atto in questione come vincolato, sicché l’omesso preavviso di diniego risulta irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/1990…”

Tar Lazio, Roma, 31 maggio 2016, n. 6296: “…Infondati sono, infine, i motivi di ricorso con cui si lamenta la violazione dell’art. 7 e dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, dovendosi al riguardo rinviare ad un costante insegnamento della Sezione secondo cui l’apporto partecipativo del privato, in materia di abusi edilizi, non potendosi ridursi ad un mero formalismo giuridico, deve considerarsi privo di utilità in ragione del preminente interesse dell’amministrazione pubblica alla rimozione dell’illecito edilizio e al ripristino della legalità violata…”

Tar Puglia, Lecce, 6 giugno 2016, n. 929: “…Resta solo da sottolineare che è mal calibrato il richiamo operato nel ricorso all’omesso “preavviso di diniego” di cui all’art. 10-bis della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm., posto che – notoriamente – l’istituto del preavviso di rigetto (così come quello della comunicazione di avvio ex art. 7) non trova applicazione nel procedimento di pianificazione urbanistica attivato dalla P.A. per l’adozione e l’approvazione del Piano di Lottizzazione, ai sensi dell’art. 13 della medesima Legge n° 241/1990 (Cfr: …) …”

Tar Calabria, Reggio Calabria, 14 giugno 2016, n. 678: “…Quanto, poi, alla pure sostenuta violazione delle regole in tema di partecipazione al procedimento va ricordato che, in caso di ordine di demolizione di opere edilizie abusive, non occorre la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, o di preavviso di rigetto ex art 10-bis della stessa legge, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario … Se è ben vero che l’istituto del preavviso di rigetto ha portata generale (e trova, quindi, applicazione in tutti i procedimenti a istanza di parte), nondimeno l’omissione del preavviso di che trattasi non determina comunque l'annullabilità del provvedimento, qualora trovi applicazione il disposto dell'art. 21-octies della legge 241/1990, a tenore del quale "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato. D’altronde v’è da considerare che nella fattispecie tipizzata di silenzio-rigetto di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, non vi può essere spazio per dedurre vizi procedurali, quale quello conseguente alla violazione del rubricato art. 10-bis per omissione del c.d. preavviso di rigetto, incompatibile con la previa valutazione della legittimità del silenzio significativo legislativamente operata, ovviamente, anche nella fase anteriore all’emanazione del provvedimento sfavorevole …”

Tar Campania. Napoli, 8 giugno 2016, n. 2887: “…Invero, non trova spazio nella costruzione del procedimento sulla s.c.i.a. il cosiddetto preavviso di diniego (art. 10-bis, l. 241 del 1990) per incompatibilità sotto il profilo temporale, non risultando accettabile la produzione di un effetto interruttivo nel caso di procedimento che ha nell'accelerazione temporale una delle proprie ragion d'essere…”

Tar Sicilia, Catania, 11 luglio 2016, n. 1877: “..Per quel che concerne, inoltre, il preteso mancato invio della comunicazione di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/1990 (lett. “f.1”), osserva il Collegio come, attesa la natura vincolata dell’atto gravato (…provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del manufatto abusivo …ndA), nemmeno l’istituto del c.d. “preavviso di rigetto” trovi applicazione, trovando esso la sua ragione giustificatrice nelle sole ipotesi in cui l’interessato possa apportare al procedimento dei fatti o argomentazioni idonei ad influire sulla valutazione dell'amministrazione in sede di adozione del provvedimento conclusivo, con la necessaria conseguenza che un simile apporto si rivela del tutto ininfluente nei provvedimenti vincolati, in vista dei quali non è necessaria la comunicazione del motivi ostativi all’accoglimento della domanda (in tal senso, ex multis, …)…”

Tar Sicilia, Palermo, 8 agosto 2016, n. 2034: “…il provvedimento che nega la richiesta di concessione in sanatoria è atto vincolato, con la conseguenza che la mancata comunicazione del preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove il Comune non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati e ciò in applicazione dell'art. 21 octies l. n. 241 del 1990; in sostanza, laddove il diniego di concessione edilizia in sanatoria si imponga come atto dovuto, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto viene dequotata a mera irregolarità (cfr., ex multis, ..)…”

Tar Campania. Napoli, 12 ottobre 2016, n. 4680: “…La giurisprudenza del Tribunale ha già sancito la doverosità della comunicazione ex art. 10 – bis L. n 241/1990 ai fini del rilascio o del diniego di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 d.lgs. cit., di recente affermando che “È illegittimo il parere negativo al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica adottato senza che sia stato comunicato il preavviso di rigetto” (T.A.R. Campania - … ) ed altresì che “Il preavviso di rigetto deve essere reso anche prima della conclusione del procedimento di c.d. minisanatoria ambientale di cui all'art. 167 comma 5, d.lg. n. 42 del 2004, trattandosi di norma di applicazione generale (salvo eccezioni che devono essere espressamente previste) e conformemente ai principi espressi nello stesso d.lg. n. 42 del 2004 che, per l'autorizzazione paesaggistica ordinaria ai sensi dell'art. 146 comma 8, prevede espressamente che tale avviso debba essere dato prima dell'adozione del parere della stessa Soprintendenza”…”

Tar Sicilia, Catania, 6 dicembre 2016, n. 3175: “…Non è, inoltre, compatibile con l’istituto della segnalazione certificata di inizio attività, l’onere del preavviso di diniego, tenuto conto del termine ristretto entro cui l’Amministrazione deve provvedere e non essendo, fra l’altro, previste parentesi procedimentali che determinino la sospensione del termine stesso (sul punto, cfr. …)…”

Tar Campania. Napoli, 3 gennaio 2017, n. 59: “…In riferimento al primo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, in quanto il provvedimento di diniego di sanatoria non sarebbe stato preceduto dal preavviso di diniego previsto dalla predetta disposizione normativa, deve rilevarsi che il provvedimento di diniego di sanatoria costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione. Di conseguenza il mancato rispetto dell'art. 10 bis L. 241/90 non può inficiare il provvedimento impugnato qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in applicazione dell'art. 21 octies, comma 2, primo periodo della legge n. 241 del 1990, come nella fattispecie per cui è causa (cfr. T.A.R. ..)…”

Tar Lazio, Roma, 24 gennaio 2017, n. 1284: “Al riguardo, è sufficiente richiamare il pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, secondo cui, in sede di procedimento di condono, ex art. 32 d.l. 30 settembre 2003, n. 269, la mancata comunicazione all'interessato dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza non è causa di illegittimità dell’eventuale provvedimento finale di diniego, sia in quanto la violazione dell'art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241 non è invocabile per i procedimenti connotati da specialità, sia perché questa norma non è applicabile agli atti vincolati, in cui il contenuto dispositivo della determinazione non avrebbe potuto essere diverso (come nel caso di specie, alla luce di quanto più avanti evidenziato), secondo quanto previsto dall'art. 21-octies, della citata legge n. 241 del 1990 (cfr. …)…”

Tar Puglia, Bari, 9 marzo 2017, n. 226: “Infondata è la doglianza relativa alle violazioni procedimentali di cui, in particolare, all’art. 10 - bis della L. n. 241/1990, posto che per costante insegnamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio ritiene non doversi discostare, nel procedimento amministrativo, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la disposizione contenuta nell’art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies comma 2, …Con specifico riferimento all’ordinanza di demolizione, è sufficiente osservare che in materia di repressione degli abusi edilizi non può considerarsi affetto da illegittimità l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, in quanto nella prospettiva del ripristino della legalità violata mediante la realizzazione di opere non corredate dal prescritto titolo abilitativo, alcun apporto partecipativo del destinatario del provvedimento sarebbe da considerarsi utile e necessario ai fini dell’adozione del provvedimento demolitorio (ex multis, …)…”

Tar Piemonte 16 marzo 2017, n. 376: “…Trattandosi poi di un provvedimento di repressione di un abuso edilizio, non vi era necessità né di comunicazione di avvio del procedimento, né di preavviso di diniego…”

Tar Lombardia, Milano, 10 aprile 2017, n. 817: “…In considerazione della natura vincolata del potere di esercitato e della correttezza del contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, le censure volte a contestare la mancata comunicazione del c.d. “preavviso di rigetto” e la mancata acquisizione del parere della commissione edilizia, anche ove fondate, non potrebbero, comunque, portare all’annullamento dell’atto, in conformità a quanto previsto dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241…”

Tar Campania. Napoli, 24 maggio 2017, n. 2752: “…Lo stesso Consiglio di Stato, nel risolvere la questione, muovendo dal carattere di norma speciale dell’art. 146, rispetto alla norma generale di cui all’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, ha precisato che: “il parere reso al Comune ai fini paesaggistici dall’Amministrazione preposta alla tutela dello specifico interesse non è soggetto all’obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui al citato art. 10-bis, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche” (Cons. Stato, …)…”

Tar Sicilia, Palermo, 26 maggio 2017, n. 1420: “…Né risulta utile la censura della mancata comunicazione del preavviso di rigetto considerata la natura vincolata del provvedimento in esame con la conseguente applicazione del disposto di cui all’art. 21 octies, co. 2, L. 241/1990 (ai sensi del quale «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»)…”

Tar Campania. Napoli, 14 giugno 2017, n. 3251: “…a fronte della dedotta violazione di cui all’art.10 bis cit., non può utilmente invocarsi il disposto sanante dell’art. 21 octies comma 2 prima parte l. n. 241/90. Trattasi come noto di disposizione applicabile in relazione ai soli provvedimenti di natura vincolata qualora sia palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, mentre nell’ipotesi di specie si verte in ipotesi di esercizio di un potere discrezionale di valutazione della compatibilità dell’intervento con il contesto paesaggistico di riferimento…”

Tar Sicilia, Palermo, 14 giugno 2017, n. 1599: “…Quanto al secondo motivo, va rilevato che data la natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività — che non è istanza di parte per l'avvio di un procedimento amministrativo poi conclusosi in forma tacita, ma è dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge — è da escludersi che l'autorità procedente debba comunicare al segnalante l'avvio del procedimento o il preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. 7 agosto 1990, n. 241, prima dell'esercizio dei relativi poteri di controllo e inibitori disciplinati dall’art. 19 l. n. 241/1990 (v. …)…”

Tar Campania. Napoli, 5 luglio 2017, n. 3607: “…Sul carattere di norma speciale dell'art. 146, rispetto alla norma generale di cui all'art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, va rammentato che per Cons. Stato, sez. VI, n. 1729 del 2014, qui condivisa, il parere reso al Comune ai fini paesaggistici dall'Amministrazione preposta alla tutela dello specifico interesse non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui al citato art. 10 -bis, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche (cfr. per tutte …)…”

Tar Abruzzo, l’Aquila, 1 agosto 2017, n. 347: “…Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, che questo Tribunale condivide, “data la natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività — che non è istanza di parte per l'avvio di un procedimento amministrativo poi conclusosi in forma tacita, ma è dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge — è da escludersi che l'autorità procedente debba comunicare al segnalante l'avvio del procedimento o il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 prima dell'esercizio dei relativi poteri di controllo e inibitori (ex multis, …)…”

Tar Campania, Salerno, 29 agosto 2017, n. 1362: “…Il motivo non è fondato, noto essendo, per comune intendimento, che l’annullamento dell’autorizzazione paesistica disposto dalla Soprintendenza, sotto la vigenza dell’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, non è assoggettato all’obbligo di comunicazione preventiva del ridetto preavviso di rigetto in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che integra una fase ulteriore, di secondo grado, del medesimo procedimento svolto in prima battuta davanti all’amministrazione comunale e che - per l’appunto - determina la caducazione del precedente atto abilitativo emesso da quest’ultima (cfr., per tutte, …)…”

Tar Sicilia, Palermo, 8 settembre 2017, n. 2137: “…In ordine alla applicabilità dell’istituto del preavviso di rigetto ai procedimenti di sanatoria e condono edilizio si registrano differenti orientamenti giurisprudenziali. Perlopiù la giurisprudenza maggioritaria si è attestata nel senso che laddove il diniego di concessione edilizia in sanatoria si imponga come atto dovuto, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto dequota a mera irregolarità. Non manca tuttavia un diffuso orientamento favorevole all’applicabilità dell’istituto in esame secondo il quale “A seguito delle modifiche introdotte dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, l'istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 - introdotto dall'art. 6 della prima legge menzionata - stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio. Deve, conseguentemente, ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda” (T.A.R. Bari …). Ed ancora è stato affermato che “È illegittimo il provvedimento di diniego di sanatoria edilizia ove tale provvedimento non sia stato preceduto dalla rituale comunicazione di preavviso di rigetto di cui al citato art. 10 bis l. n. 241 del 1990: nella specie non sussistono nemmeno ragioni tali da conferire al diniego quella legittimità e inattaccabilità sostanziale che, ove effettivamente riscontrabili, permetterebbero, ai sensi dell'art. 21 octies l. n. 241 cit., di superare l'omissione del preavviso: ciò perché il vizio rilevato ha carattere assorbente, avendo precluso lo sviluppo dell'indispensabile contraddittorio in sede procedimentale, sede nella quale dovevano e potevano essere istruite, approfondite e dibattute, prima che la vertenza approdasse in sede giudiziaria, le questioni prospettate nel presente giudizio” (T.A.R. Firenze …)…Orbene, nel caso di specie, a fronte della istanza di parte di “Accertamento di compatibilità paesaggistica, ai sensi dell'art. 167 comma 5 e dell'art. 181, comma 1, del D. Lgs 42/2004” il provvedimento di non luogo a provvedere sull’istanza di sanatoria e di contestuale riduzione in pristino emesso dalla Soprintendenza appare viziato dal denunziato difetto di istruttoria in relazione a circostanze puntualmente contestate dalla ricorrente sia in punto di fatto che di diritto. Risulta allora evidente che un preventivo contraddittorio procedimentale avrebbe potuto consentire una più approfondita istruttoria e il chiarimento di alcuni aspetti controversi. Appare dunque effettivamente violato l'art. 10-bis della l. 241/90 il che impone una rinnovazione dell'intero procedimento che tenga conto di quanto in questa sede dedotto…”

Tar Campania. Napoli, 14 novembre 2017, n. 5360: “…la giurisprudenza di questa Sezione è stata sempre favorevole a un interpretazione sostanzialista degli istituti partecipativi del privato al procedimento, e ha quindi affermato la violazione dell’art. 10 bis tutte le volte in cui il mancato preavviso di rigetto ha avuto per effetto di privare l’Amministrazione di un significativo apporto partecipativo del privato. La disposizione in questione non esclude espressamente i provvedimenti vincolati dal suo campo di applicazione, e quindi, tenuto conto delle particolarità del caso singolo, non può essere esclusa l’applicazione della disposizione de quo anche ai procedimenti astrattamente vincolati perché privi di utilizzo discrezionale del potere amministrativo. A parere del collegio, ciò che più conta non è tanto la vincolatività o meno del provvedimento finale, quanto la valutazione che l’apporto del privato avrebbe potuto dare alla corretta decisione. Pertanto, la scelta dell’Amministrazione di omettere la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, deve essere sanzionata tutte le volte in cui sia dimostrato in giudizio, e in riferimento al singolo caso, che l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare l’Amministrazione nella decisione sull’istanza stessa. Non vi sono dubbi che la concessione della sanatoria ex art. 36 sia decisione vincolata e non discrezionale, ma si ritiene, altresì, che l’Amministrazione possa, anzi debba scegliere in modo consapevole se obliterare all’obbligo di legge di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. In altre parole, tenuto conto della funzione che il preavviso di rigetto possiede all’interno del complesso sistema di svolgimento del procedimento amministrativo, e quindi di esercizio della funzione amministrativa, deve sanzionarsi il comportamento dell’Amministrazione che ometta di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato tutte le volte in cui l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto orientare la decisione, vincolata al rispetto della legge, in un senso o nell’altro….”

Tar Lazio, Roma, 14 novembre 2017, n. 11326: “…Per pacifica e condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Napoli, …) con riferimento alla mancanza del preavviso di rigetto o alla omessa valorizzazione delle relative controdeduzioni, deve rilevarsi che il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione. Di conseguenza, il mancato rispetto dell'art. 10 bis L. 241/90 non può inficiare il provvedimento impugnato qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in applicazione dell'art. 21 octies, comma 2, primo periodo della legge n. 241 del 1990..”

Tar Veneto 20 novembre 2017, n. 1035: “…La natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività - che non è una vera e propria istanza di parte per l'avvio di un procedimento amministrativo poi conclusosi in forma tacita, bensì una dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge - induce ad escludere che l'autorità procedente debba comunicare al segnalante l'avvio del procedimento o il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 prima dell'esercizio dei relativi poteri di controllo e inibitori (cfr. …). L’applicabilità del preavviso di diniego alla peculiare forma di SCIA prevista dall’art. 87 bis del D.lgs. n. 259/2003 finirebbe, del resto, col frustrare le finalità semplificatorie ed acceleratorie della disciplina dettata dal Codice delle Comunicazioni…”

Tar Campania. Napoli, 7 dicembre 2017, n. 5785: “…Quanto alla lamentata violazione delle garanzie partecipative assicurate dagli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241/1990, è sufficiente osservare che la natura rigidamente vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento (peraltro escluso in presenza di un procedimento ad istanza di parte) o di previo invio del preavviso di rigetto (cfr. …)…”

B.5.3) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … CAUSA DI SERVIZIO (ET SIMILIA)

Consiglio di Stato

Cons. di Stato, III, 3 novembre 2017, n. 5086: “Le conclusioni cui è pervenuto questo Consiglio, circa l’inapplicabilità dell’art. 10 bis cit. (…l. 241/1990 … ndA)  ai procedimenti di carattere vincolato, si attagliano al caso di specie, caratterizzato dalla presenza di provvedimento che non avrebbe potuto essere diverso poiché deriva dal recepimento del parere emesso dal CVCS nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica..”

Tribunali amministrativi

Trga Trentino Alto Adige, Trento, 5 gennaio 2016, n. 1: “…Per quanto concerne, diversamente, la pretesa violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 (Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza), la giurisprudenza si è ormai orientata affermando che nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come sancito dall’art. 14 del D.P.R. n. 461/2001, oltre ad essere obbligatorio è anche vincolante per l’Amministrazione procedente, di talché questa non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, in quanto l’eventuale partecipazione dell’interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (cfr. ..)…”

Tar Abruzzo, Pescara, 25 gennaio 2016, n. 11: “…Quanto alla prima delle predette doglianza vari ricordato che secondo un costante e consolidato orientamento degli organi di giustizia amministrativa .. nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come espressamente sancito dal d.P.R. n. 461/2001, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l’Amministrazione procedente, sicché l’Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, della L. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l’eventuale partecipazione procedimentale dell’interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, dato che l’Amministrazione procedente non può non conformarsi al predetto parere…”.

Tar Emilia Romagna, Bologna, 24 febbraio 2016, n. 228: “…Quanto, innanzi tutto, alla mancata partecipazione dell’interessato al procedimento, il Collegio ritiene di dover aderire a quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la natura vincolante del parere reso in materia dal Comitato di verifica per le cause di servizio esclude la necessità del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 (v., tra le altre, …). Né, naturalmente, v’è ragione di lamentare la carenza della comunicazione ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, per trattarsi di atto amministrativo da adottarsi a domanda del privato..”

Tar Lazio, Latina, 2 marzo 2016, n. 122: “…nemmeno può obiettarsi che nel procedimento in parola l’obbligo del cd. preavviso di rigetto non trovi applicazione in ragione del carattere vincolante del parere del C.V.C.S., cosicché, in presenza di un parere negativo del suddetto organo consultivo, l’adozione da parte dell’Amministrazione di un provvedimento di diniego costituirebbe atto vincolato, senza che il richiedente possa offrire a tal riguardo alcun apporto/contributo partecipativo. In un recente arresto (…), infatti, questo Tribunale ha già avuto modo di osservare come il parere del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio non sia vincolante, giacché la P.A. può discostarsi da esso, chiedendone un riesame da parte del predetto Comitato (che, in ipotesi, potrebbe sfociare in un giudizio contrario a quello reso in precedenza)…”

Tar Lazio, Latina, 7 marzo 2016, n. 137: “…In ordine alla questione del preavviso di rigetto, rileva il Collegio che una parte della giurisprudenza nega che nel procedimento di concessione dell’equo indennizzo esso sia un obbligo per l’amministrazione procedente anche se con motivazioni diverse, esistendo precedenti che desumono la non necessità del preavviso dalla circostanza che il parere del comitato di verifica è vincolante sicchè il preavviso risulterebbe del tutto inutile (…) e precedenti che giungono alla medesima conclusione argomentando dal carattere “previdenziale” del procedimento di concessione dell’equo indennizzo (…). Non mancano precedenti che richiamano ambedue gli argomenti.  Il Collegio non condivide queste argomentazioni. Per quanto concerne la natura del procedimento, va rilevato che, anche a prescindere dai precedenti che negano il carattere previdenziale del procedimento di concessione dell’equo indennizzo, affermandone il carattere indennitario (per es. …) l’articolo 10-bis fa riferimento ai procedimenti previdenziali gestiti da enti previdenziali, sicchè esso non può applicarsi al procedimento gestito dal ministero della difesa che ente previdenziale non è. Per quanto concerne l’altra argomentazione, cioè quella basata sul carattere di vincolatezza del parere del comitato e sulla conseguente inutilità del preavviso, possono farsi due rilievi; da un lato, si potrebbe sostenere – benché non sia questa a rigore la posizione del ricorrente che pretendeva il preavviso dall’amministrazione procedente – che, al fine di rendere possibile e utile (nel rispetto del principio di economia e celerità del procedimento) la partecipazione dell’interessato, basterebbe che l’amministrazione procedente gli comunichi di aver inviato gli atti al comitato per acquisirne il parere invitandolo a presentare elementi di giudizio che il comitato possa valutare prima di esprimersi; in questo modo si darebbe attuazione (non semplicemente rituale) ai principi su cui si basa la legge n. 241; va comunque rilevato – ed è questo l’argomento che ad avviso del Collegio smentisce l’orientamento che si critica - che, benché obbligatorio e vincolante per l’amministrazione procedente, il parere del comitato di verifica non si impone in modo assoluto a quest’ultima, prevedendo l’articolo 14 D.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461 che essa – qualora per “motivate ragioni” non intenda conformarsi al parere del comitato - possa richiedere un nuovo e ulteriore parere; non può quindi sostenersi che il preavviso sia del tutto inutile nemmeno se comunicato dopo il parere (negativo) del comitato, perché non può escludersi che a seguito del preavviso l’istante possa fornire all’amministrazione procedente elementi che integrino quelle “motivate ragioni” che l’inducano a non conformarsi al parere e a richiedere una ulteriore determinazione del comitato (in questo senso si veda …). Non persuasivo è anche l’ulteriore argomento secondo cui l’interessato non potrebbe limitarsi a denunciare l’omissione del preavviso ma avrebbe altresì l’onere di allegare gli ulteriori elementi, fattuali o valutativi, che avrebbe potuto introdurre qualora coinvolto in fase predecisionale con lo strumento del preavviso di rigetto (in questo senso si vedano …). Questa impostazione è basata sul rilievo che “il principio di cui all'art. 2697 c.c., secondo il quale spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti, trova integrale applicazione anche nel processo amministrativo ogni volta che non ricorra una disuguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato; segue da ciò che l'applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo non può mai portare ad un'assoluta e generale inversione dell'onere della prova e comunque non consente al g.a. di sostituirsi alla parte onerata quando il ricorrente non si trovi nell'impossibilità di provare il fatto posto a base della sua azione”. Va in contrario osservato che l’articolo 21-octies della legge n. 241, nei casi di violazione di norme sul procedimento (e quindi anche di norme sulla partecipazione quale l’articolo 10-bis) in cui ricorra un’attività non vincolata (come avviene nel caso in esame in cui, pur non venendo propriamente in rilievo una attività connotata da discrezionalità amministrativa, si tratta pur sempre di un’attività valutativa in cui non può sostenersi a priori che la partecipazione dell’interessato risulterebbe inutile) stabilisce che sia onere dell’amministrazione dimostrare “in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” e questa dimostrazione non è stata data. La verità è che sul piano della ragionevolezza appare evidente che in questo caso la partecipazione al procedimento sarebbe potuta risultare utile….”

Tar Puglia, Bari, 8 marzo 2016, n. 287: “…La parte lamenta innanzitutto la violazione, da parte dell’Amministrazione, dell’obbligo di preavviso di rigetto e di comunicazione dei motivi ostativi, previsto dall’art. 10bis, l n. 241/90. Sul punto, non solo la giurisprudenza è ormai consolidata nel riconoscere l’insussistenza di siffatto obbligo in tale particolare procedimento, attesa la natura vincolata, oltre che obbligatoria, del parere reso dal Comitato di Verifica (ex multis, …), ma nella specie il ricorrente non ha articolato alcun elemento difensivo ulteriore e diverso rispetto alle valutazioni espresse dall’organo tecnico, tale da far presumere che un suo eventuale apporto partecipativo avrebbe potuto incidere diversamente sul contenuto dispositivo del provvedimento…”

Tar Toscana 10 marzo 2016, n. 426: “…Il procedimento finalizzato ad accertare la dipendenza da causa di servizio delle patologie accusate dai pubblici dipendenti, prevede che, una volta chiesto ed ottenuto l'esame della singola posizione, l'Amministrazione datrice di lavoro ha l'obbligo di conformarsi al parere reso dal Comitato di verifica (art. 14. co.1, DPR 461/2001), senza che il provvedimento finale possa avere contenuto diverso. Ne consegue l'infondatezza della censura diretta a denunciare la mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, non essendovi margini per l'instaurazione di un contraddittorio con l'interessato successivamente all'emissione del parere del Comitato di Verifica, giacché l'Amministrazione deve adottare il provvedimento finale in conformità a detto parere, che costituisce accertamento definitivo ()… A ciò si aggiunga che le ragioni della tutela accordata dal citato art. 10 bis sono ampiamente soddisfatte dal procedimento in parola come disegnato dal DPR n. 461, il quale assicura ampia informazione all’interessato dello sviluppo del procedimento medesimo, oltre che una partecipazione tecnica alla formulazione del quadro clinico eziologico…”

Tar Toscana 15 marzo 2016, n. 462: “…Nel merito. il secondo motivo di violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 è infondato, poiché, per ormai prevalente giurisprudenza anche di questo TAR il preavviso di rigetto dell’istanza non opera nei procedimenti di equo indennizzo (..)…”

Trga Trentino Alto Adige, Trento, 24 marzo 2016, n. 161: “…secondo la consolidata e condivisibile giurisprudenza, “nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come espressamente sancito dal D.P.R. n. 461/2001, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, L. n. 241/90, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato” (così …)….”

Tar Sicilia, Catania, 25 marzo 2016, n. 890: “…Il Collegio prende in esame il primo motivo di ricorso, a proposito del quale giova premettere che in materia di obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241 nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio si sono registrati in giurisprudenza due orientamenti opposti: quello secondo il quale va escluso che la disciplina di cui all'art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 trovi applicazione nel procedimento riguardante il riconoscimento della dipendenza dalla causa di servizio di infermità, regolato dal D.P.R. n. 461 del 2001, e ciò in considerazione della natura vincolante del parere reso dal Comitato di verifica per le cause di servizio, di cui all'art. 14 del cennato D.P.R. n. 461 del 2001 (tra le più recenti: …) ovvero perchè l'istituto del preavviso di rigetto non si applica ai procedimenti amministrativi di natura previdenziale (…), e quello, di segno opposto, secondo il quale è illegittimo il provvedimento recante diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità denunciata dal pubblico dipendente che non sia stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, perché il procedimento finalizzato al riconoscimento della dipendenza di una determinata patologia da causa di servizio non rientra fra i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali, né, ai fini dell'applicazione della sanatoria giurisprudenziale di cui all'art. 21 octies, cit. l. n. 241 del 1990, rileva che l' amministrazione non avrebbe comunque potuto concludere diversamente il procedimento, stante la natura vincolante del parere negativo espresso dal comitato di verifica per le causa di servizio, atteso che l'art. 14 comma 1, d.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461 contempla espressamente la possibilità, per l' amministrazione, di richiedere un ulteriore parere al suddetto Comitato ove non ritenga di conformarsi al primo parere, a ciò eventualmente sollecitata da puntuali e persuasive osservazioni dell'interessato (…). Questa Sezione in passato ha aderito al primo orientamento, ad esempio con la decisione 7/11/2013, n. 2680, con la quale ha ritenuto che "poiché nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità del dipendente pubblico, il parere del Comitato di Verifica, oltre che obbligatorio, è anche vincolante, l'Amministrazione non è tenuta a comunicare il preavviso di rigetto ai sensi dell'art. 10 bis della L. n. 241/90, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (in termini, dec. cit.)”. Ma tale orientamento non è stato condiviso dal C.G.A. Reg. Sic.na, che, nel riformare una decisione di questa Sezione ove si era respinta "la censura proposta con il secondo motivo di ricorso, relativa alla asserita violazione delle norme partecipative" di cui all’art. 10 bis legge n. 241/90 in quanto questa Sezione aveva ritenuto che " non può assumersi la violazione delle norme partecipative quando il provvedimento sia – come nel caso (in ragione del rilievo che, pacificamente, assume in subiecta materia il parere del Comitato di verifica) – vincolante per l’Amministrazione", ha, al contrario, ritenuto sussistente la violazione delle norme partecipative, "dal momento che il parere del Comitato di verifica non si fondava su valutazioni tecnico-scientifiche (vincolanti), ma su valutazioni relative ai fatti, rispetto alle quali la partecipazione dell’interessato avrebbe potuto avere decisivo rilievo per rimuovere il da lui asserito erroneo convincimento dell’Amministrazione (in termini, …)”. Il Collegio ritiene di uniformarsi all'indirizzo espresso dal Giudice d'appello, alla stregua del quale il ricorso risulta fondato sotto l'assorbente profilo fatto valere con il primo motivo, risultando incontestata la mancata trasmissione del cd. preavviso di rigetto…”

Tar Toscana 30 marzo 2016, n. 555: “…Secondo l’indirizzo giurisprudenziale largamente prevalente, al quale il Collegio reputa di aderire, nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come espressamente sancito dal d.P.R. n. 461/2001, oltre ad essere obbligatorio, è altresì vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (..)…”

Tar Basilicata 1 aprile 2016, n. 301: “…Va disatteso il primo motivo di impugnazione, relativo all’omessa comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. n. 241/1990, sia perché il procedimento in questione risulta analiticamente disciplinato dal DPR n. 461/2001, per cui la disciplina speciale prevale su quella generale della L. n. 241/1990, sia perché l’ultimo periodo dell’art. 10 bis L. n. 241/1990, che disciplina l’invocato preavviso di rigetto, statuisce che tale istituto non si applica ai “procedimenti in materia previdenziale e assistenziale” e perciò anche ai procedimenti, volti a conseguire il riconoscimento dell’equo indennizzo…”

Tar Umbria 1 aprile 2016, n. 301: “…riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come espressamente sancito dal d.P.R. n. 461/2001, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l’Amministrazione procedente, sicché l’Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto … in quanto l’eventuale partecipazione procedimentale dell’interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato” (cfr. ..). Più in particolare, è stato affermato che “il diniego di riconoscimento dell’equo indennizzo non richiede l'adempimento procedimentale previsto dall’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, sia perché il relativo procedimento è ricompreso tra quelli di natura previdenziale, sia perché ricorrono le condizioni previste dall'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, dato che il giudizio espresso dal Comitato di Verifica è vincolante per l’Amministrazione, la quale non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso” (…)….”

Tar Sicilia, Palermo, 7 aprile 2016, n. 905: “…Quanto, infine, alla censura di violazione dell’art. 10 bis della L. 241/1990, il Collegio non considera viziante l’omessa comunicazione del preavviso di provvedimento di rigetto, in ragione della natura non solo obbligatoria, ma anche vincolante del parere reso dal Comitato di Verifica, da cui l’Amministrazione non può distaccarsi (cfr. ..): l’annullamento per violazione dell’art. 10 bis, dunque, non sarebbe in concreto utile per il ricorrente, giacché l’Amministrazione non potrebbe che riesercitare il proprio potere con un nuovo decreto di contenuto del tutto analogo a quello annullato….”

Tar Puglia, Lecce, 15 aprile 2016, n. 640: “…La decisione circa il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una infermità del dipendente è adottata dall’Amministrazione conformemente al parere reso dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio (art.14, D.p.r. 29 ottobre 2001, n.461). Ciò vuol dire che il parere reso dall’organo consultivo sopra ricordato si configura quale parere obbligatorio, trattandosi di apporto tecnico che deve essere richiesto dall’Amministrazione decidente prima di emanare il provvedimento conclusivo ed ha fisionomia, altresì, di parere conforme, in quanto l’Amministrazione è tenuta a decidere senza potersi discostare dalla valutazione espressa dall’organo tecnico. Questa duplice qualificazione del parere reso dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio si ripercuote sull’obbligo, per l’Amministrazione decidente, di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ex art. 10 bis della legge 241/90, che deve reputarsi insussistente (si veda, sul punto, ..). Detto obbligo persegue, com’è noto, la finalità di agevolare un ulteriore e conclusivo momento di dialogo procedimentale tra p.a. e destinatario della decisione finale, da consumare fino ad un momento prima dell’adozione della scelta. E, tuttavia, proprio perché si atteggia quale strumento atto a potenziare la partecipazione del privato al procedimento amministrativo, occorre che il cd preavviso di diniego non sia reso vano, il che accade in caso di potere vincolato.  Deve, in altri termini, ritenersi che, quando l’amministrazione è chiamata ad adottare un provvedimento in conformità al parere espresso dall’eventuale organo consultivo, la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza si risolve in un vizio cd non invalidante del provvedimento finale. Si tratta, cioè, di ipotesi in cui l’Amministrazione si muove necessariamente nei limiti tracciati dall’organo di consulenza con il proprio parere, rispetto al quale l’apporto del privato non incide, né può incidere sul contenuto dispositivo del provvedimento, a mente dell’art.21 octies della legge 241/90 e s.m. e i.. In casi di questo tipo, il provvedimento finale è perciò legittimamente adottato anche senza essere preceduto dalla comunicazione di cui all’art. 10 bis della legge 241/90….”

Tar Toscana 22 aprile 2016, n. 684: “…Quanto alla pretesa violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990, la giurisprudenza maggioritaria condivisa da questo TAR ritiene che nel procedimento per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata patologia, l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell'art.10- bis citato, sia perché detto procedimento è ricompreso tra quelli di natura previdenziale e sia perché ricorrono le condizioni previste dall' art. 21 octies L. n. 241 del 1990, atteso che il giudizio espresso dal Comitato di Verifica è sostanzialmente vincolante per l'Amministrazione, la quale non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso (ex plurimis, ..)…”

Tar Lazio, Roma, 4 maggio 2016, n. 5083: “…E invero, come la giurisprudenza non manca di rilevare, la natura obbligatoria e vincolante del parere del Comitato di verifica esime l’Amministrazione procedente dall’obbligo di comunicare previamente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio dell’infermità contratta dal dipendente, posto che il contenuto dell’atto conclusivo del procedimento non potrebbe avere contenuto diverso (in tal senso, …).  Il procedimento di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio da una infermità, pur non essendo ricompreso fra le ipotesi di esclusione espressamente previste dalla legge, è tuttavia scandito con precisione da cadenze temporali predefinite dal d.p.r. n. 461 del 2001, che all’art. 14 ha qualificato il parere del Comitato di verifica come vincolante (…); tale natura vincolante del parere rende dunque superflua l’invocata comunicazione, dovendo l’amministrazione conformarsi al parere…”

Tar Lazio, Roma, 4 maggio 2016, n. 5148: “…Quanto alle questioni di carattere più squisitamente procedurale, pure poste dal ricorrente, osserva il Collegio che non ricorrono i presupposti, nel procedimento in discorso, per una “comunicazione di avvio” (tra l’altro qui il procedimento è su istanza di parte) né quelli per un “preavviso di rigetto” in quanto non vi è spazio per un contraddittorio prima dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento (l’amministrazione non può che conformarsi al parere, salvo che non ne ravvisi i presupposti per un supplemento) (cfr. ..). Pertanto, non può considerarsi viziante l’omessa comunicazione del preavviso di provvedimento di rigetto, in ragione della natura non solo obbligatoria, ma anche vincolante del parere reso dal Comitato di Verifica, da cui l’Amministrazione non può distaccarsi (cfr. …): l’annullamento per violazione dell’art. 10 bis, dunque, non sarebbe in concreto utile per il ricorrente, giacché l’Amministrazione non potrebbe che riesercitare il proprio potere con un nuovo decreto di contenuto del tutto analogo a quello annullato (cfr. …). Alla medesima esposta conclusione, invero, giunge altro giurisprudenza argomentando però dal carattere “previdenziale” del procedimento di concessione dell’equo indennizzo (cfr. …)…”

Tar Calabria, Reggio Calabria, 12 maggio 2016, n. 498: “…In primis, il Collegio rileva l’infondatezza della dedotta violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/90 in adesione al noto e consolidato orientamento per cui “Nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di Verifica, come espressamente sancito dal D.P.R. n. 461/01, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l’Amministrazione procedente, sicché l’Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell’art. 10 bis, in quanto l’eventuale partecipazione procedimentale dell’interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato” (ex multis, da ultimo, Cons. Stato, Sez. II, 29 aprile 2015, n. 748)…”

Tar Campania. Napoli, 12 maggio 2016, n. 2442: “…Ed invero, nella materia in esame è pacifico l’orientamento anche di questo Collegio nel senso che “il preavviso di diniego previsto dall'art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241 non va interpretato in senso formalistico, ma deve avere riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio nel senso che la violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza è inidonea di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito ai sensi del successivo art. 21 octies l'annullamento dei provvedimenti amministrativi il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Tale criterio trova applicazione nel procedimento in esame finalizzato soprattutto alla concessione dell'equo indennizzo, dove il parere del Comitato di verifica oltre ad essere obbligatorio è vincolante per l'Amministrazione tenuta a concludere il procedimento in maniera conforme alle determinazioni dell'organo consultivo, fatte salve le ipotesi di palese inattendibilità o di manifesta illogicità; pertanto, l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell'art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241 in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato” …. A ciò deve aggiungersi che il procedimento delineato dal d.P.R. 461 del 2001 non solo consente al militare interessato di poter produrre in qualsiasi momento documentazione ritenuta utile a sostegno della pretesa, ma prevede anche che i giudizi formulati dagli Enti medico-legali vengono sottoposti all’esame del militare stesso, di guisa che la finalità del contraddittorio, cui mira l’art. 10 bis della legge sul procedimento amministrativo è già ampiamente soddisfatta dalla normativa di settore e dai comportamenti dell’amministrazione…”

Tar Lazio, Roma, 8 giugno 2016, n. 6610: “…In relazione alla censura di carattere procedimentale va rilevato in ultimo che non sussisteva l’obbligo del preavviso di diniego, ex art.10 bis della Legge n.241 del 1990, trattandosi di procedimento in materia previdenziale e assistenziale (cfr. …); che in ogni caso la suddetta omissione non conduce, ex art.21 octies, comma 2 della Legge n.241 del 1990, all’annullamento del diniego impugnato, atteso che, per quanto dianzi emerso, lo stesso non poteva avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto assunto (cfr., tra le altre, …)…”

Tar Basilicata 21 giugno 2016, n. 633: “…Va disattesa anche la censura, relativa all’omessa comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. n. 241/1990, sia perché il procedimento in questione risulta analiticamente disciplinato dal DPR n. 461/2001, per cui la disciplina speciale prevale su quella generale della L. n. 241/1990, sia perché l’ultimo periodo dell’art. 10 bis L. n. 241/1990, che disciplina l’invocato preavviso di rigetto, statuisce che tale istituto non si applica ai “procedimenti in materia previdenziale e assistenziale” e perciò anche ai procedimenti, volti a conseguire il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e/o dell’equo indennizzo...”

Tar Calabria, Reggio Calabria, 23 giugno 2016, n. 720: “…Quanto alle questioni di carattere più squisitamente procedurale, pure poste dal ricorrente, osserva il Collegio che non ricorrono i presupposti, nel procedimento in discorso (…infermità per causa di servizio …ndA), per un “preavviso di rigetto” in quanto non vi è spazio per un contraddittorio prima dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento (l’Amministrazione, infatti, non può che conformarsi al parere, salvo che non ne ravvisi i presupposti per un supplemento: cfr. …)…”

Tar Emilia Romagna, Bologna, 13 ottobre 2016, n. 858: “…Si duole il ricorrente del mancato preavviso di rigetto, ma nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di Verifica, come espressamente sancito dal D.P.R. 461/2001, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, che non è dunque tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell'art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, in quanto, anche nella prospettiva dell'art. 21 octies della medesima legge, l'eventuale partecipazione predecisoria non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato…”

Tar Lazio, Roma, 15 novembre 2016, n. 11320: “…Infondata è anche la censura di violazione dell'art. 10 bis, L. 241/90 per omessa comunicazione del preavviso di rigetto, sia perché il procedimento in questione risulta analiticamente disciplinato dal D.P.R. n. 461/2001, per cui la disciplina speciale prevale su quella generale dettata dalla legge sul procedimento amministrativo, sia perché l'ultimo periodo dell'art. 10 bis L. n. 241/1990, che disciplina l'invocato preavviso di rigetto, statuisce che tale istituto non si applica ai "procedimenti in materia previdenziale e assistenziale", dunque anche ai procedimenti volti a conseguire il riconoscimento dell'equo indennizzo per infermità dipendenti da causa di servizio (v. …). Inoltre, nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come sancito dal D.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché quest’ultima non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, L. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, dato che l'Amministrazione procedente non può non conformarsi al predetto parere (…)…”

Tar Calabria, Catanzaro, 18 novembre 2016, n. 2251: “…Al riguardo, va rilevato che, nel procedimento per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata patologia, l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell'art.10-bis L. 7 agosto 1990 n. 241, sia perché detto procedimento è ricompreso tra quelli di natura previdenziale e sia perché ricorrono le condizioni previste dall'art. 21 octies l. n. 241 del 1990, atteso che il giudizio espresso dal Comitato di Verifica è vincolante per l'Amministrazione, la quale non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso ..”

Tar Campania. Napoli, 21 novembre 2016, n. 5368: “…è illegittimo il provvedimento recante diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità denunciata dal pubblico dipendente che non sia stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, preavviso di diniego imposto dall'art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15. …”

Tar Campania. Napoli, 13 dicembre 2016, n. 5755: “…Conseguentemente è illegittimo il provvedimento recante diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità denunciata dal pubblico dipendente che non sia stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, preavviso di diniego imposto dal richiamato art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241. Com'è noto, la norma de qua pone a carico dell'autorità procedente un obbligo di comunicazione all'interessato che abbia presentato domanda per ottenere un provvedimento ampliativo, dei motivi che eventualmente si frappongano al suo accoglimento, stabilendo che “nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda”.

Tar Puglia, Bari, 28 dicembre 2016, n. 1425: “…È ius receptum infatti che la stessa mancanza del preavviso di rigetto – cui per continenza può essere assimilata l’ipotesi in rassegna – non è causa di illegittimità del provvedimento quando, per la natura vincolata che gli è propria, esso non avrebbe potuto avere diverso contenuto. L’accertamento di conformità richiesto ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, implica, quando non siano contestate la veridicità e la consistenza dei presupposti di fatto, attività di verifica della compatibilità dell’intervento edilizio con la normativa e gli strumenti urbanistici vigenti, dai quali l’operato amministrativo è dettagliatamente conformato…”

Tar Marche 4 gennaio 2017, n. 13: “…Riguardo la violazione dell’art 10 bis della legge 241 del 1990, è stato osservato in giurisprudenza come nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio, il parere del Comitato di verifica, come espressamente sancito dal DPR. 29.10.2001, n. 461 è obbligatorio e vincolante per l'Amministrazione procedente, pertanto la stessa non è obbligata a comunicare il preavviso di rigetto ai sensi del richiamato articolo 10 bis, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (Tar …). Ciò vale a maggior ragione nel caso in esame ove, anche ai sensi dell’art. 21 octies della legge 241 del 1990, il provvedimento non poteva essere diverso, vista la qualificazione della patologia effettuata dalla CMO…”

Tar Puglia, Lecce, 14 gennaio 2017, n. 52: “…Il Collegio rileva che non sussiste la dedotta violazione dell’art. 10 bis L.n. 241/1990, risultando palese che, in ragione della natura vincolata del provvedimento di diniego impugnato, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto comunque essere diverso da quello in concreto adottato dal Ministero resistente, rientrando il vizio (formale) dedotto tra i c.d. “vizi non invalidanti del provvedimento”, ai sensi dell'art. 21 octies L. n. 241/1990, in quanto tale irrilevante e, dunque, insuscettibile di determinare l’annullamento dell’atto (ex plurimis, ..)…”

Tar Molise 1 febbraio 2017, n. 33: “…Con riguardo al primo motivo di censura relativo alla mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, il Collegio osserva che il provvedimento che pronuncia su una istanza del privato, avuto riguardo al contenuto della medesima, non doveva essere preceduto dal preavviso di rigetto. E invero, come la giurisprudenza non manca di rilevare, la natura obbligatoria e vincolante del parere del Comitato di verifica esime l’Amministrazione procedente dall’obbligo di comunicare previamente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio dell’infermità contratta dal dipendente, posto che il contenuto dell’atto conclusivo del procedimento non potrebbe avere contenuto diverso (in tal senso, …).  Il procedimento di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio da una infermità, pur non essendo ricompreso fra le ipotesi di esclusione espressamente previste dalla legge, è tuttavia scandito con precisione da cadenze temporali predefinite dal d.P.R. n. 461 del 2001, che all’art. 14 ha qualificato il parere del Comitato di verifica come vincolante (Cons. Stato, …); tale natura vincolante del parere rende dunque superflua l’invocata comunicazione, dovendo l’amministrazione conformarsi al parere…”

Tar Campania, Salerno, 7 febbraio 2017, n. 226: “…Il motivo – benché vada dato atto che non mancano, sul punto della applicabilità dell’art. 10 bis l. n. 241/1990, opinioni discordanti – non può essere accolto, dovendo darsi seguito al principio (da ultimo ribadito da Cons. Stato, ..) secondo cui proprio la descritta natura non solo obbligatoria, ma anche vincolante del parere reso dal comitato di verifica vale ad escludere, in via di principio, che l’eventuale partecipazione procedimentale dell’interessato possa produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato.…”

Tar Calabria, Catanzaro, 20 marzo 2017, n. 463: “…Nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come espressamente sancito dal D.P.R. n. 461/2001, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente. Infatti, quest'ultima è tenuta a concludere il procedimento in maniera conforme alle determinazioni dell'organo consultivo, fatte salve le ipotesi di palese inattendibilità o di manifesta illogicità. L'Amministrazione non è, pertanto, tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato….”

Tar Puglia, Bari, 6 aprile 2017, n. 354: “…Sul punto, il Collegio si limita ad osservare che la giurisprudenza delle Sezioni consultive del Consiglio di Stato ha da tempo escluso che la disciplina di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 trovi applicazione nel procedimento concernente il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di infermità, regolato dal d.P.R. n. 461 del 2001, e ciò in considerazione della natura vincolante del parere reso dal Comitato di verifica per le cause di servizio, di cui all’art. 11 del sopra richiamato d.P.R. n. 461 del 2001. E’ stato, infatti osservato che la natura non solo obbligatoria, ma vincolante, del parere reso nella materia in questione dal Comitato esclude l’obbligo del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, …).  Di recente,più nello specifico, è stato osservato che “Il procedimento di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una infermità, pur non essendo ricompreso tra le ipotesi di esclusione espressamente previste dalla legge, è tuttavia scandito con precisione da cadenze temporali predefinite dal D.P.R. n. 461 del 2001, che all’art. 14 qualifica il parere del Comitato di verifica come vincolante (Cons. Stato, …). E’ stato, così, ritenuto che in tale fattispecie l’omessa comunicazione di motivi ostativi all’accoglimento non svolge alcun ruolo, dal momento che la natura vincolante del parere rende superflua tale comunicazione, dovendo l’Amministrazione conformarsi al parere” (parere dell’Adunanza di sezione del Consiglio di Stato, …)…”

Tar Puglia, Lecce, 13 aprile 2017, n. 581: “…quanto poi alla lamentata violazione dell’art. 10-bis della Legge 241/1990, va rimarcato che, come osservato dalla condivisibile giurisprudenza, tale norma non trova applicazione nel procedimento de quo, “sia perché il procedimento in questione risulta analiticamente disciplinato dal D.P.R. n. 461/2001, per cui la disciplina speciale prevale su quella generale dettata dalla legge sul procedimento amministrativo, sia perché l'ultimo periodo dell'art. 10 bis L. n. 241/1990, che disciplina l'invocato preavviso di rigetto, statuisce che tale istituto non si applica ai "procedimenti in materia previdenziale e assistenziale", dunque anche ai procedimenti volti a conseguire il riconoscimento dell'equo indennizzo per infermità dipendenti da causa di servizio (v. .)” (cfr. …)…”

Tar Abruzzo, l’Aquila, 21 aprile 2017, n. 176: “…Anche la censura relativa alla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 è infondata. Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, da cui questo Tribunale non rinviene ragione per discostarsi, non si applica il disposto dell'art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 con riferimento al procedimento per il riconoscimento dell'equo indennizzo per infermità dipendenti da causa di servizio, essendo detto procedimento disciplinato analiticamente dal d.P.R. n. 461 del 2001, per cui la disciplina speciale prevale su quella generale dettata dalla legge sul procedimento. Inoltre, nei procedimenti in questione, il parere del Comitato di Verifica, come sancito dal d.P.R. n. 461 del 2001, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché quest'ultima non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, dato che l'Amministrazione procedente non può non conformarsi al predetto parere …”

Tar Emilia Romagna, Parma, 26 aprile 2017, n. 146: “…Sul punto, infatti, la giurisprudenza più recente ha affermato l’inapplicabilità dell’invocata norma al procedimento oggetto del presente giudizio “sia perché il procedimento in questione risulta analiticamente disciplinato dal D.P.R. n. 461/2001, per cui la disciplina speciale prevale su quella generale dettata dalla legge sul procedimento amministrativo, sia perché l'ultimo periodo dell'art. 10 bis L. n. 241/1990, che disciplina l'invocato preavviso di rigetto, statuisce che tale istituto non si applica ai "procedimenti in materia previdenziale e assistenziale", dunque anche ai procedimenti volti a conseguire il riconoscimento dell'equo indennizzo per infermità dipendenti da causa di servizio (v. …)” (TAR Lazio, …)…”

Tar Piemonte 26 aprile 2017, n. 549: “…Va altresì respinto il secondo motivo, in quanto nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità del pubblico dipendente, il parere del Comitato di verifica, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, tenuta a concludere il procedimento in maniera conforme alle determinazioni dell'organo consultivo, fatte salve le ipotesi di palese inattendibilità o di manifesta illogicità, per cui l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (T.A.R. …)…”

Tar Calabria, Catanzaro, 11 maggio 2017, n. 746: “…D’altra parte, il parere del Comitato di verifica, ai sensi del D.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461 è vincolante per l’amministrazione, che, pertanto, non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, giacché l’eventuale apporto procedimentale dell’interessato non potrebbe avere influenza sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato…”

Tar Puglia, Bari, 22 giugno 2017, n. 709: “…Sul punto il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude, ai sensi dell'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990, la necessità della comunicazione del preavviso di rigetto nei procedimenti in questione, in ragione del fatto che il parere del Comitato di Verifica, come sancito dal d.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (cfr. …)…”

Tar Emilia Romagna, Parma, 26 giugno 2017, n. 233: “…A sostegno dell’infondatezza della censura è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale “nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità contratta da impiegato pubblico, il parere del Comitato di verifica, come sancito dal d.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, dato che l'Amministrazione procedente non può non conformarsi al predetto parere (ex multis …)…”

Tar Sardegna 4 luglio 2017, n. 453: “…Anche le residue censure non sono suscettibili di positiva definizione, atteso che per costante insegnamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio ritiene non doversi discostare, nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità contratta da impiegato pubblico, il parere del Comitato di verifica, come sancito dal d.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché quest’ultima non è tenuta né a particolari oneri motivazionali né alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, dato che l'Amministrazione procedente non può non conformarsi al predetto parere (C. Stato, ..)…”

Tar Basilicata 6 luglio 2017, n. 466: “…Anche il secondo motivo di impugnazione, relativo alla violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 per l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, va respinto, sia perché il procedimento in discorso risulta analiticamente disciplinato dal citato DPR n. 461/2001, per cui la disciplina speciale prevale su quella generale della L. n. 241/1990 secondo l’antico brocardo “Lex specialis posterior derogat priori generali”, sia perché l’ultimo periodo dell’art. 10 bis L. n. 241/1990, che disciplina l’invocato preavviso di rigetto, statuisce che tale istituto non si applica ai “procedimenti in materia previdenziale e assistenziale” e perciò anche ai procedimenti, volti a conseguire il riconoscimento dell’equo indennizzo (sul punto cfr. TAR Basilicata …)…”

Tar Calabria, Reggio Calabria, 7 luglio 2017, n. 651: “…Tali principi sono stati rilevati anche dalla giurisprudenza consolidata con orientamento dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, affermandosi che il riconoscimento della dipendenza dell'infermità da causa di servizio e la concessione dell’equo indennizzo si ancorano a situazioni giuridiche fondate su diversi presupposti, regolate da separate norme, atteso che: - se nel primo caso l'esame viene portato sul nesso tra l'evento e l'infermità che ne è derivata e di cui bisogna accertare la gravità; - nel secondo caso (equo indennizzo) la verifica ha come oggetto il rapporto fra l'infermità stessa e la menomazione che ne è derivata e per la quale viene chiesto l’equo indennizzo; pertanto in tema di liquidazione dell’equo indennizzo, susseguente al riconoscimento della dipendenza, ben possono sussistere due provvedimenti contrastanti, l'uno non essendo correlato automaticamente all'altro. Dette considerazioni valgono a maggior ragione con l'entrata in vigore del D.P.R. 461 del 2001, in forza del quale è stato affidato a un solo organo (il Comitato di verifica per le cause di servizio) il compito di accertare l'esistenza del nesso causale o concausale della dipendenza da causa di servizio dell'infermità contratta dal dipendente…”

Tar Calabria, Reggio Calabria, 7 luglio 2017, n. 653: “…Va, poi, escluso che il decreto gravato sia inficiato sotto il profilo dell’omessa comunicazione di preavviso di rigetto. La giurisprudenza delle Sezioni consultive del Consiglio di Stato ha, infatti, da tempo escluso che la disciplina di cui all’art. 10-bis della legge 241/1990 trovi applicazione nel procedimento concernente il riconoscimento della dipendenza da causa servizio di infermità, regolato dal D.P.R. 461/2001, in considerazione della natura vincolante del parere reso dal Comitato di Verifica per le cause di servizio, di cui all’art. 14 del sopra richiamato D.P.R. 461 del 2001. E’ stato, infatti, osservato che la natura non solo obbligatoria, ma vincolante, del parere reso nella materia in questione dal Comitato esclude l’obbligo del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, …)…”

Tar Puglia, Lecce, 10 luglio 2017, n. 1148: “…anche le residue censure non sono suscettibili di positiva definizione, atteso che per costante insegnamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio ritiene non doversi discostare, nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio il parere del Comitato di verifica, come sancito dal d.p.r. 29 ottobre 2001, n. 461, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l’Amministrazione procedente, sicché questa non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto l’eventuale partecipazione procedimentale dell’interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (T.a.r. Lazio …)…”

Tar Liguria, 21 luglio 2017, n. 642: “…Per costante giurisprudenza, l’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non trova applicazione nel procedimento per il riconoscimento della causa di servizio sia perché il procedimento in questione risulta analiticamente disciplinato dal D.P.R. n. 461/2001 , per cui la disciplina speciale prevale su quella generale dettata dalla legge sul procedimento amministrativo, sia perché l'ultimo periodo dell' art. 10 bis L. n. 241/1990, che disciplina l'invocato preavviso di rigetto, statuisce che tale istituto non si applica ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale, dunque anche ai procedimenti volti a conseguire il riconoscimento dell'equo indennizzo per infermità dipendenti da causa di servizio (cfr., per tutte, T.A.R. Puglia-…)…”

Tar Puglia, Bari, 22 agosto 2017, n. 933: “…Al riguardo il Collegio conferma l’adesione all’indirizzo –peraltro costante- della giurisprudenza che ne esclude la necessità, ai sensi dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990, in ragione del fatto che trattasi di attività vincolata agli esiti del giudizio del Comitato di verifica della cause di servizio (cfr. precedente sentenza di questa Sezione n. 355/2017; in termini, C.d.S., Sez. II, 29 aprile 2015 n. 748). La giurisprudenza è invero concorde nel sostenere la vincolatività del parere reso dal Comitato di verifica sulla causa di servizio dopo l’entrata in vigore del D.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461, diversamente da quello in precedenza reso dal Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie ritenuto solo obbligatorio (in termini, da ultimo, … )…”

Tar Sardegna 26 settembre 2017, n. 596: “…Infondate risultano in primo luogo le censure di illegittimità di tali atti per omessa comunicazione del preavviso di diniego, alla luce dei principi espressi in materia dalla giurisprudenza amministrativa, in ordine alla non necessità della comunicazione del preavviso di diniego in materia di causa di servizio ed equo indennizzo (cfr. …)…”

Tar Emilia Romagna, Parma, 16 ottobre 2017, n. 313: “…La censura è infondata, alla luce della giurisprudenza consolidata, cui ha aderito di recente anche questo Tribunale, che ha puntualizzato che “La disciplina del c.d. preavviso di diniego di cui all'art. 10- bis della L n. 241 del 1990 è inapplicabile ai procedimenti amministrativi per il riconoscimento della dipendenza delle infermità da causa di servizio di cui all' art. 2 del D.P.R. n. 461 del 2001, sia perché il procedimento in questione è analiticamente disciplinato dal D.P.R. n. 461 del 2001 - sicché la disciplina speciale prevale su quella generale dettata dalla legge sul procedimento amministrativo - sia perché l'ultimo periodo dell'art. 10- bis della L. n. 241 del 1990, che disciplina l'invocato preavviso di rigetto, statuisce che tale istituto non si applica ai «procedimenti in materia previdenziale e assistenziale» e dunque anche ai procedimenti volti a conseguire il riconoscimento dell'equo indennizzo per infermità dipendenti da causa di servizio” (T.A.R. Emilia-…)…”

Tar Emilia Romagna, Bologna, 6 dicembre 2017, n. 819: “…In relazione alla lesione procedimentale per il mancato preavviso del rigetto va evidenziato che l’Amministrazione procedente non può affatto discostarsi dagli esiti del parere tecnico acquisito; la partecipazione dell’interessato al procedimento quindi non potrebbe condurre ad un diverso esito dell’istanza a suo tempo presentata. In materia di riconoscimento della causa di servizio l'ordinamento vigente non mette a disposizione dell'Amministrazione una serie di pareri pariordinati resi da organi consultivi diversi e dotati di identica competenza sui quali orientarsi, ma affida al Comitato di Verifica il compito di esprimere un giudizio conclusivo, anche sulla base di quello reso dalla Commissione Medica Ospedaliera. Pertanto il parere del Comitato s'impone all'Amministrazione, la quale è tenuta solo a verificare se l'organo in questione, nell'esprimere le proprie valutazioni, ha tenuto conto delle considerazioni svolte dagli altri organi e, in caso di disaccordo, se le ha confutate, con la conseguenza che un obbligo di motivazione in capo all'Amministrazione è ipotizzabile solo per l'ipotesi in cui essa, per gli elementi di cui dispone e che non sono stati vagliati dal Comitato, ritenga di non poter aderire al suo parere, che è obbligatorio ma non vincolante….”

Tar Puglia, Lecce, 7 dicembre 2017, n. 1928: “…Da ultimo, la giurisprudenza alla quale si aderisce, ha rilevato che “nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità contratta da impiegato pubblico, il parere del Comitato di Verifica - come sancito dal d.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461 - oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non potrebbe produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, dato che l'Amministrazione procedente non può non conformarsi al predetto parere” (Tar Lazio, …)…”

Tar Calabria, Catanzaro, 11 dicembre 2017, n. 1919: “…Nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come espressamente sancito dal D.P.R. n. 461/2001, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione procedente. Infatti, quest'ultima è tenuta a concludere il procedimento in maniera conforme alle determinazioni dell'organo consultivo, fatte salve le ipotesi di palese inattendibilità o di manifesta illogicità. L'Amministrazione non è, pertanto, tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato….”

Tar Piemonte 12 dicembre 2017, n. 1357: “…Quanto alla mancanza di preavviso di diniego, deve preliminarmente rilevarsi che “a far data dall’entrata in vigore del D.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461, il parere del Comitato di verifica sulla causa di servizio è vincolante per l’Amministrazione, diversamente da quello in precedenza reso dal Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie, che invece era solo obbligatorio; di conseguenza non sussiste alcun obbligo a carico dell’Amministrazione di motivare le ragioni per cui non recepisce il parere della Commissione medica ospedaliera, atteso che, con la nuova disciplina introdotta dal cit. D.P.R. n. 461 del 2001, la procedura per il riconoscimento della causa di servizio è stata sostanzialmente riformata, in quanto la Commissione medica ospedaliera deve pronunciare solo sull’esistenza dell’infermità, mentre è il Comitato di verifica che è chiamato ad esprimere un parere sulla dipendenza da cause di servizio, al quale l’Amministrazione è tenuta a conformarsi, salva soltanto la facoltà di richiedere, motivatamente, un ulteriore parere allo stesso Comitato, al quale è poi tenuta comunque ad adeguarsi”(ex multis, …); inoltre: “con una giurisprudenza ormai consolidata si è affermato che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis cit., va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex plurimis, …). Le conclusioni cui è pervenuto questo Consiglio, circa l’inapplicabilità dell’art. 10 bis cit. ai procedimenti di carattere vincolato, si attagliano al caso di specie, caratterizzato dalla presenza di provvedimento che non avrebbe potuto essere diverso poiché deriva dal recepimento del parere emesso dal CVCS nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica” (Cons. St…)…”

B.6) MISCELLANEA

Corti superiori

Cons. di Stato, III, 25 luglio 2016, n. 3329: “…Quanto alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, legittimamente l’Amministrazione ha inviato il preavviso di rigetto delle istanze a chi le aveva presentate: nessuna disposizione di legge prevede che il preavviso vada inviato anche a persone diverse dal richiedente, ancorché sia cointeressato alla emanazione del provvedimento richiesto…”

Cass., Sez. Un., 9 settembre 2016, n. 17881: L'applicabilità del principio dell'obbligatoria comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza anche alle Province autonome, senza bisogno di apposito recepimento da parte di tali enti territoriali, deriva dall'art. 29 della legge n. 241 del 1990 a mente del quale le Regioni e gli enti pubblici locali, nel disciplinare l'attività amministrativa, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalla legge in parola. Tra l'altro, in ordine al fatto che, nella sua ipotesi ordinaria, detto istituto si riferisce al diniego del provvedimento finale, si rileva che si tratta di rilievo che non impedisce, laddove si sia in presenza di un interesse specifico, l'applicazione del principio ad atti endoprocedimentali, le volte in cui gli stessi siano idonei a determinare del pari una lesione a posizioni soggettive in itinere.

Cons. di Stato, IV, 14 febbraio 2017, n. 629: “…l’esclusione da un pubblico concorso, lungi dal costituire una fattispecie strutturalmente separata dalla procedura concorsuale pur se ad essa funzionalmente connessa, si iscrive senza alcuna autonomia procedimentale nel relativo ambito, rappresentandone un mero segmento e, come tale, non abbisogna di una separata comunicazione di avvio; né rileva la mancanza del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della l. 241/1990, non applicabile in subiecta materia…”

Cons. di Stato, VI, 26 maggio 2017, n. 2493: “L’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza. … L’art. 10 bis non si applica invece quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e non prospetti alcuna sopravvenienza. In tal caso, infatti, si chiede all’Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una ‘motivazione a sorpresa’.

Tribunali amministrativi

Tar Calabria, Reggio Calabria, 10 febbraio 2017, n. 103: “…il diniego di iscrizione nella white list risulta una determinazione conseguente e di natura vincolata, rispetto alla quale non occorreva il previo invio del preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis della L. 241/90…”

Tar Campania, Salerno, 9 marzo 2016, n. 589: “…Rilevato, in particolare, che è incontestato, tra le parti, che il cd. preavviso di diniego, di cui alla prefata disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo, non è stato trasmesso alla società ricorrente, laddove lo stesso era necessario, conformemente, oltre che alla testuale previsione legislativa, a pacifica giurisprudenza (“È illegittimo il diniego di autorizzazione per l’installazione di impianti di telefonia cellulare in caso di mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990. Non trattandosi di attività vincolata, il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis , l. n. 241 del 1990 non può ritenersi inutile in quanto, attraverso il confronto in sede procedimentale, le parti avrebbero potuto esporre i rispettivi punti di vista, chiarire le rispettive ragioni ed eventualmente raggiungere e concordare soluzioni alternative che avrebbero potuto condurre il procedimento relativo all’installazione della stazione radio base ad un esito finale diverso”…)…”

Tar Toscana 7 settembre 2016, n. 1326: “…Considerato che il diniego nella presente fattispecie (…rigetto istanza di rinnovo dl permesso di soggiorno … ndA) è atto vincolato ai presupposti di legge, sicché è inconferente la censura riguardante il mancato inoltro del preavviso di rigetto posto che l’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, deve essere valutato con riguardo al successivo articolo 21-octies relativo alla non annullabilità degli atti per omessa comunicazione di avvio cui è da assimilare, ai fini che qui rilevano, il mancato preavviso di rigetto (C.d.S. ..)..”

Tar Sicilia, Catania, 7 ottobre 2016, n.2463: “…Appare, infine, fondata anche la censura fondata sull’omesso preavviso di rigetto, in violazione dei diritti di partecipazione procedimentale del destinatario, trovando l’art. 10 bis della legge n. 241/1990 applicazione anche nei procedimenti diretti alla realizzazione degli impianti di telefonia mobile disciplinati dall’art. 87, ferma restando l’interruzione del termine per la formazione del silenzio assenso fino alla presentazione delle osservazioni da parte degli interessati o, in mancanza, fino alla scadenza dei dieci giorni per l’esercizio del diritto di partecipazione al contraddittorio (in tal senso, ex multis, …)…”

Tar Valle d’Aosta 20 marzo 2017, n. 14: “…Il provvedimento di diniego di iscrizione della società ricorrente nella white list, …, sebbene non preceduto dalla comunicazione del preavviso di rigetto, è stato assunto in seguito alla richiesta formulata dall’amministratore unico ed è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento in data … (all. 4 al ricorso), in cui è stato manifestato l’intendimento della Questura di emettere una interdittiva antimafia ex art. 91 del D. Lgs. n. 159 del 2011. Nella sostanza, poi, va ulteriormente evidenziato che nel provvedimento di diniego dell’iscrizione nell’elenco della società ricorrente è riportato integralmente il contenuto anche della misura interdittiva, come è agevole rilevare anche dal tenore della comunicazione del 9 maggio 2016, che alla precedente determinazione fa rinvio (all. 2 al ricorso); pertanto, essendo il diniego di iscrizione nella white list una determinazione conseguente e di natura vincolata rispetto alla misura interdittiva, non occorreva la previa comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (in tal senso, …). Inoltre, risulta consolidato l’orientamento secondo cui la Pubblica Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento relativamente all’informazione antimafia e ai provvedimenti consequenziali, trattandosi di procedimenti intrinsecamente caratterizzati da profili di urgenza (in tal senso, …)…”

Tar Molise 15 maggio 2017, n. 181: “…l’affermazione della cogenza dell’obbligo di motivazione in relazione ai contributi partecipativi trova conferma nell’esigenza di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale nel caso di impugnazione degli atti di giudizio degli organi preposti alla tutela del paesaggio il cui ampio potere di scelta - ancorato a parametri di natura estetica non verificabili neppure alla stregua dei criteri scientifici propri della discrezionalità tecnica - risulta attingibile dal sindacato di legittimità solo nella misura in cui l’iter logico della scelta compiuta assuma la necessaria evidenza formale della motivazione che consente al giudice di ripercorrere criticamente l’attività di selezione dei fatti rilevanti rispetto alle esigenze di tutela del bene vincolato, quella di elaborazione delle possibili alternative decisionali e, infine, la scelta di quella ritenuta maggiormente rispondente all’interesse pubblico primario. È indubbio che in tale processo i contributi istruttori degli interventori nel procedimento concorrono alla selezione dei fatti e costituiscono essi stessi fatti potenzialmente rilevanti nella definizione e nella soluzione del problema amministrativo sicché l’amministrazione non può pretermetterne l’esame e di tale esame deve dar conto nella motivazione per consentire al giudice di valutare se la loro ponderazione sia avvenuta nel rispetto dei canoni di logicità, di proporzionalità e di ragionevolezza…”

Tar Sardegna 7 agosto 2017, n. 536: “…Non merita, poi, accoglimento l’ulteriore censura -relativa al fatto che, dopo aver indicato nel preavviso di diniego un certo responsabile del procedimento, I. ha poi concretamente affidato lo svolgimento dell’istruttoria a un diverso funzionario- posto che nessuna norma indica tale discrasia quale causa di illegittimità del provvedimento conclusivo…”

Tar Sicilia, Palermo, 28 novembre 2017, n. 2756: “…Riguardo all’impugnazione della nota di conferma del diniego prot.n. 11954/U del 9.8.2016 - che il Collegio ritiene non essere meramente confermativa della precedente impugnata con il ricorso introduttivo - non sussiste, innanzitutto, il dedotto vizio formale di omesso preavviso di rigetto posto che per principio giurisprudenziale pacifico “in caso di riesame, per ordine del giudice, di un provvedimento amministrativo censurato in sede giurisdizionale, la comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10 bis citato costituisce un inutile aggravamento dell'attività amministrativa, tenuto anche conto che il riesame dell'istanza è disposto per impulso giudiziale, e quindi con tutte le garanzie del contradditorio proprie del processo, e non su istanza di parte, allorché invece l'art. 10 bis legge 241/1990, come noto, trova applicazione per i soli procedimenti ad istanza di parte” (Cons. St., …)…”

Tar Calabria, Catanzaro, 11 dicembre 2017, n. 1916: “…il principio generale del preavviso di diniego, volto a consentire al privato di formulare osservazioni anche in funzione deflattiva del contenzioso, non subisce deroghe nell’ipotesi in cui il procedimento autorizzatorio […nel caso deciso: concernente il diniego all’autorizzazione alla realizzazione di una nuova infrastruttura di comunicazione elettronica (postazione televisiva)…ndA] è disciplinato da una normativa di settore, ispirata peraltro ad esigenze di concentrazione e semplificazione (cfr. .. proprio con riferimento al procedimento delineato dall’art. 87 D.Lgs. 259/2003) …”

Rober PANOZZO

(11 febbraio 2019)