La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (c.d. preavviso di rigetto o di diniego).  Gli arresti delle Corti superiori

A) LE NORME. 

B) GLI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA.

B.1) RATIO.

B.2) (ATTO) ENDOPROCEDIMENTALE.  

B.3) CONTENUTO: CORRISPONDENZA TRA (I MOTIVI ESPRESSI NEL) PREAVVISO DI RIGETTO E  (I MOTIVI ESPRESSI NEL) PROVVEDIMENTO FINALE. B.3.1) CONTENUTO … SEGUE … CONFUTAZIONE DELLE CONTRODEDUZIONI.

B.4) TERMINI.  

B.5) ART. 21 OCTIES, C. 2. B.5.1) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … ONERE PROBATORIO. B.5.2) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … EDILIZIA (ET SIMILIA). B.5.3) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … CAUSA DI SERVIZIO (ET SIMILIA).

B.6) MISCELLANEA

A)LE NORME

Legge 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme sul procedimento amministrativo, e successive modificazioni ed integrazioni (artt. 10 bis e 21 octies)

Art. 10 bis Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione. Art. 21-octies Annullabilità del provvedimento 1.  E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2.  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

B)GLI ARRESTI DELLE CORTI SUPERIORI

B.1) RATIO

Cons. di Stato, IV, 7 aprile 2010, n. 1981: L’art. 10 bis della l. 241/1990 esprime un principio di carattere generale la cui ratio (che è quella di consentire all’interessato, quand’anche abbia partecipato al procedimento, di interloquire prima delle definitive determinazioni sfavorevoli che l’Amministrazione procedente abbia maturato) vale anche per i procedimenti vincolati. In virtù del carattere generale del principio, vanno interpretate restrittivamente tutte le eccezioni allo stesso poste, ivi compresa quella prevista dall’ultimo periodo della norma in materia di procedimenti in materia previdenziale e assistenziale, la quale va circoscritta ai soli procedimenti “gestiti dagli enti previdenziali” [il Collegio aggiunge, tuttavia, che l’Amministrazione non ha fornito la prova positiva, ai sensi dell’art. 21 octies, c. 2, della citata l. 241/1990, che anche in caso di regolare assolvimento dell’obbligo di preavviso il provvedimento conclusivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato]

Cons. di Stato, IV, 23 dicembre 2010, n. 9362: Il preavviso di diniego ha una evidente natura endoprocedimentale e costituisce lo strumento per consentire agli interessati di conoscere le ragioni che stanno orientando l’azione dell’amministrazione in modo che gli stessi possano fornire ogni (eventuale) elemento utile per una possibile diversa conclusione dell’iter procedimentale

Cons. di Stato, III, 28 settembre 2014, n. 4127: “…L’introduzione nell’ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15 del 2005, del preavviso di rigetto dell’istanza prodotta dall’interessato che dà l’avvio al procedimento ha segnato l’ingresso di una modalità di partecipazione, con la quale si è voluta “anticipare” l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale. L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, ha così lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti …”

Cons. di Stato, III, 28 settembre 2015, n. 4532: “…L'istituto del cd. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis citato, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità…”

Cons. di Stato, VI, 26 maggio 2017, n. 2493: “L’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza. La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a sorpresa’, cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell’interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l’Amministrazione condivida le osservazioni o che l’interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell’Amministrazione e che non proponga dunque ricorso…”

B.2) (ATTO) ENDOPROCEDIMENTALE

Cons. di Stato, IV, 23 dicembre 2010, n. 9362: Il preavviso di diniego ha una evidente natura endoprocedimentale e costituisce lo strumento per consentire agli interessati di conoscere le ragioni che stanno orientando l’azione dell’amministrazione in modo che gli stessi possano fornire ogni (eventuale) elemento utile per una possibile diversa conclusione dell’iter procedimentale

Cons. di Stato, VI, 13 giugno 2011, n. 3554:“…Mentre risulta in astratto condivisibile la non impugnabilità del preavviso di diniego, di cui all’art. 10–bis, l. 241/1990, ad opposte conclusioni deve pervenirsi quando a detto preavviso non solo non abbia fatto seguito, in tempi ragionevoli, l’emanazione di alcun provvedimento formale sull’istanza presentata, ma sia anche ravvisabile una sostanziale sospensione a tempo indeterminato del procedimento, con lesione attuale dell’interesse pretensivo del privato e conseguente applicabilità dei principi, pacificamente riconosciuti dalla giurisprudenza in materia di impugnazione degli atti soprassessori…”

Cons. di Stato, III, 16 febbraio 2012, n. 832: ---“…L’atto di comunicazione di preavviso di rigetto, poi, in quanto meramente endoprocedimentale, non può comunque arrecare alcuna lesione alla posizione giuridica del ricorrente, dovendo questi eventualmente impugnare la determinazione finale del procedimento, ove negativa rispetto alla richiesta presentata…”

Cons. di Stato, VI, 20 dicembre 2012, n. 6576: “…Detta norma (art. 10 bis l. 241/1990 … ndA) introduce un nuovo elemento, nei procedimenti ad istanza di parte, diverso per finalità e funzioni rispetto alla comunicazione di avvio di cui all’art. 7. Si tratta di un atto privo di contenuto provvedimentale, con cui l’amministrazione rende noto all’interessato il suo intendimento, del tutto provvisorio, di procedere ad un rigetto sulla sua domanda. È un atto endoprocedimentale, una specie di preavviso di diniego, che consente all’interessato, nei tempi certi scanditi direttamente dalla medesima norma, di presentare le proprie osservazioni o integrazioni documentali, al fine di far mutare avviso alla p.a…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 1 aprile 2014, n. 179:“…Dalle disposizioni testé riportate si evince che, nel procedimento amministrativo, il preavviso di rigetto costituisce atto di natura endoprocedimentale a carattere necessario, con il quale al richiedente vengono comunicate le ragioni ostative all'accoglimento della sua istanza, al fine di consentire l'instaurazione di un vero e proprio contraddittorio…”

Cons. di Stato, II, 31 agosto 2017, n. 1899/2017 (parere):  “…va osservato che il ricorrente ha impugnato anche il preavviso di rigetto, ma in questa parte l’impugnativa è inammissibile dal momento che tale atto riveste natura endoprocedimentale ed è, quindi, privo di definitività…”

Cons. di Stato, VI, 2 novembre 2017, n. 5063: “…Il preavviso di rigetto è atto endoprocedimentale e, in quanto tale, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, non può essere oggetto di autonoma impugnazione. I vizi di tale atto possono essere fatti valere mediante l’impugnazione dell’atto finale…”

B.3) CONTENUTO: CORRISPONDENZA TRA (I MOTIVI ESPRESSI NEL) PREAVVISO DI RIGETTO E  (I MOTIVI ESPRESSI NEL) PROVVEDIMENTO FINALE

Cons. di Stato, IV, 21 settembre 2011, n. 5341: “…Non vi deve dunque essere necessariamente una corrispondenza puntuale in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego (che ha un’evidente ratio collaborativa e partecipativa rispetto al privato) ed il diniego medesimo, ben potendo l’Amministrazione – anche in esito sulla base delle osservazioni del privato - provvedere autonomamente a precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell'atto di diniego…”

Cons. di Stato, VI, 20 dicembre 2012, n. 6576: “…La stessa finalità della norma non comporta che debba esservi necessariamente corrispondenza totale, tale da assurgere a condizione di legittimità del provvedimento finale, in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso e il diniego medesimo: risponde a ragionevolezza che ben possa l’amministrazione, sulla base delle osservazioni del privato, ma anche in via autonoma, precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell’atto di diniego, che assume, esso solo, natura di atto lesivo. La natura endoprocedimentale del preavviso di rigetto, la sua non autonoma impugnabilità, la sua finalità collaborativa e partecipativa, rispetto alle facoltà del privato, implicano che tale preavviso non corrisponda insomma in ogni dettagliato elemento a quanto contenuto nel diniego, ma ne costituisca solo un ipotetico avviso, evidenziandone i punti salienti. È utile a deflazionare il contenzioso e ad affinare l’attività amministrativa grazie alla rappresentazione dialettica dell’interessato circa le ragioni ostative all’accoglimento della domanda, offrendo la possibilità di meglio comporre o superare nel procedimento tali ragioni o, quantomeno, di fare in modo che il provvedimento finale, pur negativo, sia adottato considerate anche le osservazioni formulate su tali punti dall’interessato. Né vale a rendere illegittimo l’operato della amministrazione la circostanza che nel definitivo diniego siano precisate con maggiore dettaglio le ragioni ostative al provvedimento favorevole preteso …”

Cons. di Stato, III, 29 luglio 2014, n. 4021: “…L’introduzione nell’ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15 del 2005, del preavviso di rigetto ha segnato l’ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta “anticipare” l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale. L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" ha così lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti …Di conseguenza, si deve ritenere precluso alla P.A. fondare il provvedimento conclusivo su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle rappresentate nella comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, pena la violazione del diritto dell’interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare le proprie controdeduzioni utili all’assunzione della determinazione conclusiva dell'ufficio…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 4 settembre 2015, n. 589: “…Il mezzo è fondato in quanto secondo l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, al quale questo Collegio intende dare continuità, il dovere della P.A. di esaminare le memorie prodotte dall'interessato a seguito della comunicazione di avvio del procedimento o del preavviso di rigetto non comporta la confutazione analitica delle allegazioni presentate dall'interessato, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso….Nel caso all’esame non soltanto il primo provvedimento richiama esattamente le allegazioni istruttorie degli interessati ma il secondo – giusta l’ordine di riesame impartito dal TAR in sede cautelare – si rapporta all’insieme delle censure dedotte nel ricorso introduttivo: deve pertanto escludersi la sussistenza del vizio motivazionale riscontrato dal TAR…”

Cons. di Stato, VI, 15 settembre 2015, n. 4284:“…In via preliminare e in termini generali va rilevato che, al fine di poter considerare rispettati princìpi e norme in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, occorre che vi sia corrispondenza o, perlomeno, che sussista coerenza tra la motivazione “annunciata” con l’avviso di avvio del procedimento (o, nel caso di provvedimento negativo, con la comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento della istanza) e la motivazione addotta a sostegno del provvedimento finale, anche se, come ha segnalato la giurisprudenza …, ad esempio, “è legittimo il diniego di rilascio di un permesso di costruire nell'ipotesi in cui non vi sia perfetta corrispondenza di contenuto con il cd. preavviso di diniego ben potendo l'amministrazione sulla base delle osservazioni del privato, ma anche in via autonoma, precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell'atto di diniego che assume esso solo natura di atto lesivo”.  Di certo, però, una “frattura logica” tra motivazione preannunciata e motivazione posta a base del provvedimento finale negativo concretizza una violazione delle norme e dei principi sopra richiamati…”

Cons. di Stato, IV, 21 settembre 2015, n. 4377: “…in ordine poi alla lamentata non corrispondenza tra il preavviso di diniego e il provvedimento definitivo, ben può verificarsi una non precisa aderenza tra l’atto di avviso e l’atto finale..”

Cons. di Stato, IV, 12 novembre 2015, n. 5144: “…La prescrizione dell’articolo 10 bis della legge n. 241/1990, nel prevedere che del mancato accoglimento delle osservazioni del privato è data ragione nel provvedimento finale, non ne impone una analitica e specifica confutazione, ben potendo l’avvenuta considerazione delle stesse e l’espressione delle ragioni della non condivisione, risultare dai motivi – indicati nel provvedimento - per i quali l’amministrazione ha respinto l’istanza del privato, contenendo in sé tali argomentazioni le ragioni del diverso avviso e, dunque, della non condivisione di quanto rappresentato dal privato stesso…”

Cons. di Stato, III, 11 maggio 2016, n. 1871:  “…La comunicazione recante il c.d. preavviso di rigetto non deve avere un contenuto del tutto identico e speculare al provvedimento di diniego, che l’ Amministrazione intende adottare, ma è sufficiente che indichi i tratti essenziali delle ragioni che impediscono l’emissione di un provvedimento di segno positivo…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 31 luglio 2017, n. 370: “…La giurisprudenza formatasi sull’analoga problematica della motivazione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 ha espresso l’orientamento che non occorre un rapporto di piena identità tra il contenuto del preavviso e quello del provvedimento finale, essendo esclusa la sola possibilità di fondare questo secondo su ragioni giustificative del tutto diverse da quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale. E’, difatti, in quest’ultima evenienza che si riscontrerebbe una violazione del diritto dell’interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca appunto nella possibilità di presentare controdeduzioni utili all’assunzione della determinazione conclusiva …. Nel caso concreto, tuttavia, non solo il provvedimento finale non recava alcuna ragione “nuova” rispetto ai contenuti della comunicazione che lo aveva preceduto, ma non potrebbe farsi questione nemmeno della continuità logica tra le ragioni dell’avvio del procedimento e quelle della sua conclusione, dal momento che entrambi gli atti erano imperniati sul dato centrale che –come si è più volte detto- l’immobile non era stato accertato dal fotopiano del volo del 20 maggio 2003, onde fra loro non era ravvisabile una diversità sostanziale di motivazione…”

Cons. di Stato, II, 14 febbraio 2018, n. 385/2018 (parere):  “…è coerente con la fisiologia del procedimento amministrativo a istanza di parte che il preavviso di rigetto possa avere un contenuto motivazionale ridotto rispetto a quello del provvedimento definitivo (ferma restando la necessità di una tendenziale corrispondenza tra i due atti), atteso che la comunicazione dei motivi ostativi interviene a istruttoria non ancora conclusa ed è volta essenzialmente a stimolare l’apporto conoscitivo e difensivo dell’interessato…”

Cons. di Stato, VI, 18 settembre 2018, n. 5455: “…È vero che, più volte, la norma sancita dall’art. 10-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, è stata interpretata da questo Consiglio alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto, allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex plurimis, …). Tuttavia, è chiaro che tale assunto non deve ritenersi incondizionato, e si deve arrivare ad una conclusione diversa quando la motivazione del provvedimento negativo sia articolata su argomentazioni del tutto nuove e imprevedibili, e non semplicemente arricchita di ragioni giustificative diverse rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio. Pur non dovendo il preavviso e il rigetto finale avere contenuti esattamente sovrapponibili ‒ dovendo riconoscersi alla pubblica amministrazione uno spazio congruo di precisazione, soprattutto alla luce delle deduzioni fatte eventualmente pervenire dall’istante ‒ occorre che il provvedimento conclusivo sia, nelle motivazioni e non solo nel dispositivo, coerente con le direttrici prefigurate nella comunicazione preventiva…”

B.3.1) CONTENUTO … SEGUE … CONFUTAZIONE DELLE CONTRODEDUZIONI

Cons. di Stato, VI, 11 marzo 2010, n. 1439: “...consente anche di escludere la fondatezza delle doglianze concernenti l'asserita assenza di ponderazione delle deduzioni difensive rese dall'odierna appellante in sede procedimentale (in armonia con il consolidato orientamento secondo cui "l'obbligo, ex art. 10, l. n. 241 del 1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati, nel corso dell'iter procedimentale, non impone un'analitica confutazione in merito di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente uno svolgimento motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione della p.a. alle deduzioni difensive dei privati." …”

Cons. di Stato, VI, 31 ottobre 2011, n. 5815: “…la giurisprudenza considera illegittimo il provvedimento dove non si dà conto delle motivazioni in risposta alle osservazioni proposte argomentatamene dal privato a seguito dell'avviso dell'art. 10-bis, limitandosi l'Amministrazione ad affermare apoditticamente e con formula di stile che non emergono nuovi elementi per far volgere la decisione in senso favorevole a quanto richiesto dall'interessato…”

Cons. di Stato, IV, 29 maggio 2012, n. 3210: “…l'obbligo, ex art. 10 l. n. 241 del 1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso del procedimento amministrativo, non impone all’amministrazione una formale, analitica confutazione in merito di ogni argomento ivi esposto, essendo sufficientemente adeguata, alla luce dell’art. 3 della stessa legge, un’esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative…”

Cons. di Stato, VI, 13 maggio 2016, n. 1933:  “…l’onere di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 non comporta la necessaria confutazione analitica di tutti i rilievi che sono stati sollevati dalla parte interessata essendo sufficiente che il provvedimento finale adottato dall’Amministrazione dia conto, nella sua motivazione, delle ragioni che giustificano l’atto, anche alla luce delle osservazioni presentate dalla parte, come è avvenuto nella fattispecie in cui le ragioni del diniego sono state ampiamente esposte nel parere della Commissione comunale per il paesaggio, condiviso dalla locale Soprintendenza…”

Cons. di Stato, IV, 28 giugno 2016, n. 2924: “…Quanto alla seconda censura, costituisce jus receptum quello per cui l’Amministrazione non debba analiticamente e partitamente motivare in ordine alle deduzioni proposte dall’istante, essendo sufficiente che sia avvenuta la ponderazione delle stesse ed un sintetico ed anche implicito richiamo alle ragioni di non condivisibilità delle medesime. Nel caso di specie, le ragioni della posizione contraria dell’Amministrazione discendevano dalla piana lettura di norme di legge : l’Amministrazione non era tenuta ad una partita disamina della argomentazioni contrarie dell’appellante ed in ogni caso trova applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui (tra le tante …) “l'articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, deve essere valutato dal Giudice avendo riguardo al successivo articolo 21-octies relativo alla non annullabilità degli atti per omessa comunicazione di avvio -cui è da assimilare, il mancato preavviso di rigetto- laddove l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.” : se financo lo stesso inoltro del preavviso di rigetto è dequotabile lo è, vieppiù, l’omessa risposta analitica alle controdeduzioni dell’istante

Cons. di Stato, IV, 20 luglio 2016, n. 3293: “…Si osserva innanzitutto che non è dato ravvisare a carico dell’Amministrazione un onere particolarmente stringente di dare minuzioso riscontro alle osservazioni rese ai sensi dell’art. 10 bis, atteggiandosi le medesime pur sempre a un contributo al procedimento da parte del privato di tipo squisitamente collaborativo…”

Cons. di Stato, IV, 24 ottobre 2016, n. 4421: “…per costante e condivisa giurisprudenza …l'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, introdotto dall'art. 6, l. n. 15 del 2005, che stabilisce l'obbligo per l'amministrazione nei procedimenti ad istanza di parte di inviare il c.d. “preavviso di rigetto”, non impone nel provvedimento finale la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso…”

Cons. di Stato, IV, 11 luglio 2017, n. 3403:  “…l’impugnato provvedimento di diniego …  risulta pedissequamente riproduttivo delle motivazioni poste a fondamento del c.d. ‘preavviso di rigetto’. L’amministrazione appellata non si è dunque in alcun modo peritata di esaminare (se del caso, confutandoli) gli argomenti addotti dall’interessato al fine di pervenire a un esito provvedimentale diverso da quello prefigurato dall’amministrazione in sede di comunicazione dei motivi ostativi. Già per tale ragione l’appello è fondato per la parte in cui vi si lamenta che il negativo provvedimento comunale fosse viziato per carenza di istruttoria e di motivazione; è appena il caso di rilevare al riguardo che, benché non sussista in capo all’amministrazione l’obbligo di confutare le osservazioni e le controdeduzioni svolte dall’interessato in relazione al preavviso di rigetto, il provvedimento finale deve in ogni caso quanto meno dar prova anche sinteticamente che quelle osservazioni siano state effettivamente esaminate, il che non emerge nel caso di specie…”

Cons. di Stato, VI, 11 dicembre 2017, n. 5792: “…pur se l'art. 10, lett. b), della l. n. 241 del 1990 impone all'amministrazione procedente di ‘valutare’ le osservazioni, ovvero di tenerne conto e di non ignorarle, tale regola non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento finale adottato, da un lato, la presa d’atto delle osservazioni prodotte e, dall’altro, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso…”

Cons. di Stato, IV, 24 maggio 2018, n. 3102:  “Non vi è dubbio, peraltro, che il provvedimento negativo finale, adottato dopo il preavviso di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/90, soprattutto nel caso di una determinazione ad esito sostanzialmente vincolato, non sia obbligato a confutare analiticamente le osservazioni dell’interessato, essendo sufficiente che la comunicazione ex art. 10 bis enunci già la sua motivazione (cfr. …).  Principio quest’ultimo ricavabile, per necessaria conseguenza, dalla posizione assunta dalla giurisprudenza in ordine alla mancata comunicazione delle ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza di permesso di costruire. La stessa ha ritenuto che il diniego è comunque valido, anche in assenza della comunicazione inviata ai sensi del citato art. 10 bis, qualora il contenuto del relativo provvedimento finale non possa essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. ex multis, …). L'istituto del preavviso di rigetto ha, infatti, lo scopo di far conoscere all’Amministrazione le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti…”

B.4) TERMINI

Cons. di Stato, IV, 22 giugno 2011, n. 3798: Il preavviso di rigetto, in quanto atto meramente interlocutorio finalizzato a stimolare il contraddittorio infraprocedimentale, non è idoneo ad assolvere l’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento con una determinazione espressa, come sancito dall’art. 2 della l. 241/1990

Cons. di Stato, V, 16 ottobre 2013, n. 5040: “…Valutato che ai soli fini della soccombenza virtuale per regolare le spese del presente giudizio, va considerato che gli atti endoprocedimentali quali quelli adottati dalla Regione non fanno venire meno il silenzio inadempimento dell’appellata, atteso che l’obbligo, cui va traguardata l’azione avverso il silenzio della p.a., ha per oggetto l’adozione del provvedimento finale nel termine complessivo stabilito per quel determinato procedimento. Sicché come già chiarito da questo Consiglio, …: “Il preavviso di rigetto, essendo atto meramente interlocutorio finalizzato a stimolare il contraddittorio infraprocedimentale, non è idoneo ad assolvere all'obbligo dell'Amministrazione di concludere il procedimento con una determinazione espressa, come sancito dall'art. 2 L. 7 agosto 1990 n. 241, sicché nel caso di ricorso proposto ai sensi dell'art. 117 Cod. proc. amm. per la declaratoria dell'illegittimità del silenzio-rifiuto, il giudice deve dichiarare l'obbligo dell'Amministrazione di pronunciarsi con un provvedimento che abbia il carattere sostanziale della definitività”…”

Cons. di Stato, III, 28 gennaio 2014, n. 418:“…Si deve ritenere, quindi, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l’ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato dall’amministrazione su un’istanza il valore di assenso alla richiesta. Del resto, non potrebbe ritenersi logica la formazione di un provvedimento tacito di assenso quando la stessa amministrazione, sia pure in modo ancora non definitivo, ha chiaramente indicato (nel preavviso di diniego) le ragioni per le quali la domanda proposta non può essere accolta…”

Cons. di Stato, IV, 4 marzo 2014, n. 1008: “…L’appello in esame tende comunque all’accoglimento del ricorso di primo grado. Tuttavia l’atto endoprocedimentale è stato idoneo ad interrompere il silenzio. Pertanto il gravame non è assistito dall’interesse ad ottenere una pronunzia di illegittimità di un silenzio, ormai non più sussistente..”

B.5) ART. 21 OCTIES, C. 2

Cons. di Stato, IV, 7 aprile 2010, n. 1981: L’art. 10 bis della l. 241/1990 esprime un principio di carattere generale la cui ratio (che è quella di consentire all’interessato, quand’anche abbia partecipato al procedimento, di interloquire prima delle definitive determinazioni sfavorevoli che l’Amministrazione procedente abbia maturato) vale anche per i procedimenti vincolati. In virtù del carattere generale del principio, vanno interpretate restrittivamente tutte le eccezioni allo stesso poste, ivi compresa quella prevista dall’ultimo periodo della norma in materia di procedimenti in materia previdenziale e assistenziale, la quale va circoscritta ai soli procedimenti “gestiti dagli enti previdenziali” [il Collegio aggiunge, tuttavia, che l’Amministrazione non ha fornito la prova positiva, ai sensi dell’art. 21 octies, c. 2, della citata l. 241/1990, che anche in caso di regolare assolvimento dell’obbligo di preavviso il provvedimento conclusivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato]

Cons. di Stato, VI, 17 gennaio 2011, n. 256: L'art. 21-octies, c. 2, della l. 241/1990 – che è norma di carattere processuale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della l. 15/2005, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) e i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l'atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile –  non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l'annullabilità dell'atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso. Errano, quindi, le Amministrazioni che intendono il ripetuto art. 21-octies come introduzione della facoltà per la p.a. di non rispettare le regole procedimentali; in tal modo, verrebbe violato il principio di legalità, mentre, al contrario, le amministrazioni non debbono tenere conto della disposizione in sede amministrativa, limitandosi ad utilizzarla in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli errori e non si è riusciti a correggerli attraverso l'esercizio del potere di autotutela

Cons. di Stato, IV, 27 gennaio 2011, n. 618: Il preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della l. 241/1990, importante strumento di partecipazione, non può ridursi né ad un mero rituale formalistico e né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. La norma, se inquadrata nell’ottica dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, deve dunque essere interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, ma deve anche allegare, o almeno indicare, quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio che, ove avesse ricevuto la detta comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della P.A. In tale ambito, la doglianza relativa alla violazione della norma in esame può trovare favorevole ingresso solo quando il privato fornisca in giudizio le indicazioni o almeno lumi sugli elementi che non aveva potuto introdurre nel procedimento. In sostanza deve essere evidente che il fatto colposo della P.A. deve aver vanificato in concreto i suoi diritti di partecipazione e la corretta valutazione dei presupposti rilevanti per il provvedimento finale da parte dell’Amministrazione

Cons. di Stato, III, 22 novembre 2011, n. 6141: Una lettura del principio partecipativo, cristallizzato dall'art. 10-bis della l. 241/1990, attenta al significato sostanziale delle garanzie all'uopo stabilite dal legislatore deve condurre ad escludere che la sua violazione formale possa sortire effetto invalidante quante volte alla mancata puntuale osservanza dell'incombente previsto dal dato positivo non abbia fatto seguito l'effettiva frustrazione della possibilità per l'interessato di dispiegare le facoltà volte ad incidere sullo svolgimento dell'azione amministrativa

Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2011, n. 6665: L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, ex art. 10 bis della l. 241/1990, non comporta l’annullabilità del provvedimento finale quante volte per la natura vincolata dello stesso sia palese che l’apporto partecipativo del privato non avrebbe potuto in ogni caso incidere sul contenuto di detto provvedimento

Cons. di Stato, IV, 31 gennaio 2012, n. 480: Il mancato preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. 241/1990, non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, in quanto in tale ipotesi trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

Cons. di Stato, VI, 6 agosto 2013, n. 4111: E’ infondato l’assunto secondo il quale  l’atto emanato in assenza del preavviso di rigetto sarebbe illegittimo solo nell’ipotesi in cui l’interessato provi in giudizio che, qualora avesse partecipato al procedimento, avrebbe avuto, con la presentazione di osservazioni e documenti, la possibilità di avere un’incidenza causale nel provvedimento terminale; a tale interpretazione osta sia la dizione testuale dell’art. 10 bis della l. 241/1990, che impone, prima dell’emanazione del provvedimento negativo, la comunicazione all’interessato dei motivi che hanno indotto l’Amministrazione ad assumere tale orientamento, sia il fatto che il  ricorso alle disposizioni contenute nell’art. 21-octies, della stessa legge, può aver luogo solo nell’ipotesi in cui le violazioni formali dell’atto non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo e cioè nel caso in cui l’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto emanato

Cons. di Stato, IV, 4 settembre 2013, n. 4448: “…La violazione dell’art.10 bis della legge generale sul procedimento non produce ex se la invalidità del provvedimento finale, dovendo la disposizione di preavviso di rigetto essere interpretata alla luce dell’art. 21 octies della legge n.241/90 , per cui occorre valutare il contenuto sostanziale della determinazione conclusiva, allorché questa risulti non incisa dal vizio formale (in tal senso, ex multis, Cons. Stato Sez. V 10 ottobre 2007 n. 5321). E poiché il provvedimento in contestazione ha natura vincolata, dovendo l’istanza di sanatoria essere definita unicamente alla stregua delle rigorose diposizioni normative dettate in materia, è evidente che il contenuto del provvedimento adottato dal Comune non avrebbe potuto essere diverso da quello (di diniego) assunto…”

Cons. di Stato, IV, 6 dicembre 2013, n. 5818: “…Quanto poi all’altro motivo dell’appello, ritiene il Collegio di non poter considerare viziante l’omessa comunicazione del preavviso di provvedimento di rigetto, in ragione della natura vincolante - sopra messa in evidenza - del parere reso dal Comitato di verifica …D’altronde, per giurisprudenza costante, l’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, di cui la parte privata lamenta la violazione, non deve essere interpretato in senso formalistico, ma con riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio. Per meglio dire, il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dalla disposizione citata, è inidoneo di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito - ai sensi del successivo art. 21 octies - l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Ne consegue che, ove il privato si limiti a contestare l’omessa comunicazione del preavviso, senza nemmeno allegare le circostanze che non avrebbe potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione (come avviene nella presente controversia), il motivo con cui egli censura la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile o comunque irrilevante per assoluta genericità…”

Cons. di Stato, III, 28 settembre 2015, n. 4532: “…L'istituto del cd. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis citato, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità…”

Cons. di Stato, V, 30 dicembre 2015, n. 5868: “…la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis cit., va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato…”

Cons. di Stato, IV, 20 luglio 2016, n. 3293: “…In ogni caso, ai sensi dell’art. 21 octies, della medesima l. n. 241 del 1990, la mancata o insufficiente motivazione dell’apporto collaborativo proposto con le osservazioni non può refluire sulla validità dell’atto di diniego che nel caso in esame esprime un potere privo di margini di discrezionalità in ragione della presupposta e vincolante regolamentazione comunale richiamata nell’adottata determinazione ( Cons. Stato …)…”

Cons. di Stato, II, 2 maggio 2017, n. 990/2017 (parere): “…Per quanto concerne, inoltre, la censura relativa all’asserita violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, la Sezione rileva, in via preliminare, che - una volta statuita la legittimità del contestato provvedimento - il suo annullamento, sotto il solo profilo della violazione della disposizione da ultimo citata, non produrrebbe alcun vantaggio concreto e diretto nella sfera giuridica del ricorrente, atteso che tale annullamento comporterebbe esclusivamente l’obbligo per l’Amministrazione di adottare un nuovo provvedimento, di contenuto analogo a quello oggetto della presente controversia, previa adozione del preavviso di rigetto di cui al predetto art. 10 bis della legge n. 241 del 1990. Pertanto, anche in ragione del principio della conservazione degli atti amministrativi di cui all'art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, la Sezione ritiene che pur in assenza del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, non vi sia ragione di procedere all'annullamento del contestato provvedimento…”

Cons. di Stato, IV, 6 luglio 2017, n. 3330: Né, infine, hanno pregio le censure assorbite in primo grado: da un lato il carattere assolutamente vincolato dell’impugnato diniego rende irrilevante l’omissione della comunicazione del preavviso di rigetto, dall’altro l’Amministrazione non doveva svolgere alcuna particolare istruttoria, non essendo necessaria alcuna acquisizione di conoscenze fattuali, né, tanto meno, era tenuta a confezionare una motivazione che andasse oltre la rappresentazione dell’impossibilità giuridica dell’ottenimento di quanto anelato con l’istanza…”

Cons. di Stato, I, 21 dicembre 2017, n. 2666/2017 (parere):  “…In esito alla violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, per giurisprudenza pacifica, l’invocata illegittimità non è configurabile atteso che l’eventuale partecipazione procedimentale del ricorrente non avrebbe potuto comunque comportare l’adozione di un provvedimento differente rispetto a quello in concreto emanato dall’Amministrazione, con la conseguenza che, in considerazione del principio della conservazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, la mancata adozione del preavviso di rigetto non può ritenersi una circostanza adeguata al fine di viziare l’impugnato provvedimento, come confermato, peraltro, dalla consolidata giurisprudenza in materia…”

Cons. di Stato, VI, 27 febbraio 2018, n. 1161:  “…Preliminarmente va rammentato che, secondo la giurisprudenza pacifica di questo Consiglio di Stato, “nel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta “ex se” l'illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, comma 2, il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (v. , “ex multis”, …)…”

Cons. di Stato, IV, 27 settembre 2018, n. 5562:  “…L'istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui al citato art. 10-bis ha lo scopo di far conoscere all’amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità (ex multis: …). In altri termini, l'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, va interpretato non in senso formalistico, ma avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, sicché il mancato preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, come nella specie, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis: …).

Cons. di Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6024:  “…Riguardo all’incidenza dell’omessa comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, ed ai rapporti di tale previsione con quella di cui all’art. 21 octies della stessa legge, è sufficiente ribadire l’affermazione giurisprudenziale, richiamata negli scritti di parte, per la quale “la violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 non basta da sola per inficiare la legittimità del provvedimento gravato se non viene data in giudizio la prova della utilità della partecipazione (mancata) in sede procedimentale (in termini, da ultimo, in questo senso, …), così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo soltanto nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento il contenuto dell’atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli elementi ulteriori che il privato medesimo avrebbe potuto fornire all’Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi all’adozione dell’atto favorevole (in questo senso: …)” (così, da ultimo, …)….”

B.5.1) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … ONERE PROBATORIO

Cons. di Stato, IV, 27 gennaio 2011, n. 618: Il preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della l. 241/1990, importante strumento di partecipazione, non può ridursi né ad un mero rituale formalistico e né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. La norma, se inquadrata nell’ottica dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, deve dunque essere interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, ma deve anche allegare, o almeno indicare, quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio che, ove avesse ricevuto la detta comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della P.A. In tale ambito, la doglianza relativa alla violazione della norma in esame può trovare favorevole ingresso solo quando il privato fornisca in giudizio le indicazioni o almeno lumi sugli elementi che non aveva potuto introdurre nel procedimento. In sostanza deve essere evidente che il fatto colposo della P.A. deve aver vanificato in concreto i suoi diritti di partecipazione e la corretta valutazione dei presupposti rilevanti per il provvedimento finale da parte dell’Amministrazione.

Cons. di Stato, II, 21 novembre 2011, n. 4240/2011 (parere): “…Ad avviso della Sezione, il preavviso di cui all'art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 non può ridursi né ad un mero rituale formalistico né ad un banale cavillo,del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. La norma,se inquadrata nell'ottica della imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa,deve essere interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione del preavviso di rigetto,ma deve anche allegare,o almeno indicare,quali erano gli ulteriori elementi,conoscitivi o di giudizio,che, ove avesse ricevuto della comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della p. a. In tale ambito,la doglianza relativa alla violazione della norma in esame può trovare favorevole ingresso solo quando il privato fornisca in giudizio le indicazioni sugli elementi che non ha potuto introdurre nel procedimento. In sostanza,deve essere evidente che il fatto della p.a. deve avere vanificato in concreto i suoi diritti di partecipazione e la corretta valutazione dei presupposti rilevanti per il provvedimento finale da parte dell'amministrazione …”

Cons. di Stato, II, 6 dicembre 2011 (parere): “…Il preavviso di cui all'art. 10-bis della L. n.241/1990, importante strumento di partecipazione al procedimento amministrativo, non può ridursi né ad un mero rituale formalistico e né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. La norma, se inquadrata nell'ottica dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, deve essere interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, ma deve anche allegare, o almeno indicare, quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio che, ove avesse ricevuto la detta comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della P.A.. In tale ambito, la doglianza relativa alla violazione della norma in esame può trovare favorevole ingresso solo quando il privato fornisca in giudizio le indicazioni o almeno lumi sugli elementi che non aveva potuto introdurre nel procedimento. In sostanza, deve essere evidente che il fatto colposo della P.A. deve aver vanificato in concreto i suoi diritti di partecipazione e la corretta valutazione dei presupposti rilevanti per il provvedimento finale da parte dell'Amministrazione…”

Cons. di Stato, IV, 15 dicembre 2011, n. 6616: Le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente, ma solo quando siano suscettibili di apportare una qualche utilità all'azione amministrativa, nel senso di un arricchimento sul piano del merito e della legittimità, che possa derivare dalla partecipazione del destinatario al provvedimento, con la conseguenza che l'omissione del preavviso, ex art. 10-bis, della l. 241/1990, comporta l'illegittimità del provvedimento finale solo se il soggetto non avvisato possa provare che, con la sua partecipazione, avrebbe potuto, anche solo eventualmente, incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale

Cons. di Stato, VI, 27 luglio 2015, n. 3667: “…Al riguardo ci si limita a richiamare il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui l’articolo 10-bis, cit. deve essere valutato dal Giudice avendo riguardo al successivo articolo 21-octies relativo alla non annullabilità degli atti per omessa comunicazione di avvio (cui è da assimilare, ai fini che qui rilevano, il mancato preavviso di rigetto) laddove l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato…”

Cons. di Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1508: “…Non è neppure fondato il richiamo all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 per la lamentata mancata comunicazione del preavviso di rigetto. Infatti, la norme sulla partecipazione procedimentale devono essere interpretate in senso sostanziale e non meramente formale, così che la loro violazione non determina illegittimità se non si prova che con l’eventuale partecipazione il provvedimento avrebbe avuto, anche solo parzialmente, un contenuto diverso. Tale prova nel caso di specie è del tutto mancata, non potendo costituire elemento di prova la mera deduzione sull’esito diverso che altrimenti avrebbe avuto il procedimento…”

Cons. di Stato, III, 2 maggio 2016, n. 1656: “…Anche la censura dedotta con il terzo motivo di appello, concernente la mancata comunicazione di preavviso di diniego del provvedimento, ex art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, merita accoglimento. Le comunicazioni a scopo partecipativo hanno la funzione di permettere un effettivo confronto tra l'Amministrazione e i privati anteriormente all'adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale.  Deve, dunque, affermarsi che la mancanza della comunicazione ex art.10 bis l. n. 241 del 1990 incide sulla validità dell'atto conclusivo del procedimento, in presenza di un atto a contenuto discrezionale laddove l’amministrazione non dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente deliberato.Nei limiti previsti dall'art. 21 octies, comma 2, l.241/1990, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio, la mancata comunicazione del preavviso di diniego determina l’annullamento del provvedimento …”

Cons. di Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2939: “…Il preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis L. n. 241/1990, pur costituendo un fondamentale strumento di partecipazione, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa e della dequotazione dei vizi formali, tale vizio può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell'ambito del procedimento sia derivato un contenuto dell'atto finale diverso da quello che sarebbe derivato sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all'Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi….”

Cons. di Stato, V, 9 maggio 2017, n. 2117: “…la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non è da sola idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento se non è data in giudizio la prova circa l’utilità della partecipazione mancata in sede procedimentale (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, III, 21 febbraio 2017, n. 792), così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento il contenuto dell’atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all’amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi (in questo senso: …).Pertanto, mentre l’eventuale fondatezza di queste ultime priverebbe di interesse l’esame nel merito di questa censura, l’eventuale infondatezza delle stesse impedirebbe comunque di pronunciare l’illegittimità del diniego, in applicazione della regola generale sui vizi formali o procedimentali “non invalidanti” sancita dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 7 agosto 1990…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 7 luglio 2017, n. 696/2017 (parere):  “…L’omissione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. n. 241/1990 non inficia di per sé sola la legittimità del provvedimento finale, se non è data in giudizio la prova circa l’utilità della partecipazione mancata in sede procedimentale, così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento il contenuto dell’atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all’amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi  …”

Cons. di Stato, IV, 24 luglio 2017, n. 3648:  “…Non merita censura la sentenza impugnata neppure in relazione al secondo motivo di gravame con cui è stato lamentato il mancato apprezzamento della grave violazione procedimentale che ha inficiato il provvedimento a causa della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. Posto invero, sotto un primo profilo, che il provvedimento impugnato è l’esito vincolato di una procedura concorsuale rigidamente disciplinata dalle regole del bando indetto dall’amministrazione, che costituisce peraltro attuazione assolutamente vincolata, almeno quanto alla questione controversia, di puntuali disposizioni normative, non può, sotto altro profilo, sottacersi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, non è da sola idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento se non è data in giudizio la prova dell’utilità della partecipazione procedimentale mancata e cioè che con detta partecipazione il provvedimento impugnato avrebbe potuto avere un contenuto, anche solo parzialmente diverso (Cons. Stato, …)….”

Cons. di Stato, VI, 28 ottobre 2016, n. 4545: “…La violazione di tale obbligo non comporta annullamento dell’atto finale nel solo caso in cui, in presenza di attività vincolata, l’amministrazione dimostra che il provvedimento non avrebbe potuto avere altro contenuto.  Nella fattispecie in esame, l’amministrazione non ha correttamente adempiuto a tale obbligo, non mettendo in condizione l’appellante di conoscere, in via procedimentale, le ragioni ostative all’accoglimento della sua domanda.  L’amministrazione non ha dimostrato che tale violazione sia stata ininfluente ai fini della definizione dell’assetto sostanziale degli interessi di cui alla determinazione finale adottata. Dalla prospettazione delle parti e dai documenti in atti risultano oggettive incertezze in ordine al contenuto e alle modalità con cui si è stata spedita, ricevuta e protocollata la domanda di finanziamento della società indirizza all’amministrazione. Gli aspetti non chiari della vicenda avrebbero potuto essere oggetto di contradditorio procedimentale, con possibilità anche di un più agevole accesso al fatto e alla documentazione necessaria per chiarire come si sia concretamente svolta la vicenda in esame…”

Cons. di Stato, II, 16 maggio 2017, n. 1160/2017 (parere): “…Per quanto riguarda l’asserita violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 - atteso che l’Amministrazione, prima di adottare il contestato provvedimento, non avrebbe comunicato alla società ricorrente il preavviso di rigetto di cui alla citata disposizione - la Sezione osserva che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il preavviso prescritto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 non può ridursi né ad un mero rituale formalistico né ad un banale cavillo, del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. La norma, se inquadrata nell’ottica dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, deve dunque essere interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, ma deve anche allegare, o almeno indicare, quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio, che, ove avesse ricevuto la comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della P.A. In tale ambito, la doglianza relativa alla violazione della norma in esame può trovare favorevole ingresso solo quando il privato fornisca in giudizio le indicazioni o almeno lumi sugli elementi che non aveva potuto introdurre nel procedimento. In sostanza, deve essere evidente che il fatto colposo della P.A. deve avere vanificato in concreto i suoi diritti di partecipazione e la corretta valutazione dei presupposti rilevanti per il provvedimento finale da parte dell’Amministrazione” (Cons. di Stato, …)…”

Cons. di Stato, I, 14 settembre 2017, n. 1973/2017 (parere):  “…La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato che la censura di omesso preavviso di rigetto dell’istanza non può risolversi in una censura puramente formale, sicché l’interessato deve specificare quali circostanze l’omissione gli abbia impedito di far valere; e nella specie i ricorrenti deducono (pag 2 del ricorso) soltanto che le carenze dell’amministrazione provano il privato di ogni garanzia partecipativa ed indicono sulla “legittimità sostanziale del provvedimento”, senza specificare quali concrete ragioni avrebbero potuto indurre…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 16 gennaio 2018, n. 21/2018 (parere):  “…quanto, invece, alla dedotta violazione dell’art. 10-bis (11-bis della l.r. n. 10/1991), in ordine alla comunicazione del preavviso di rigetto, i ricorrenti hanno omesso sia di dedurre che, soprattutto, di dimostrare che la propria partecipazione sarebbe stata fruttuosa, potendo condurre ad un diverso esito del procedimento. Peraltro, già a seguito del procedimento avviato con la prima istanza di accertamento di conformità i ricorrenti sono stati messi in condizione di interloquire con l’Amministrazione….”

Cons. di Stato, VI, 27 febbraio 2018, n. 1161:  “…Sempre in via preliminare e in termini generali appare opportuno rilevare che la violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 non basta da sola per inficiare la legittimità del provvedimento gravato se non viene data in giudizio la prova della utilità della partecipazione (mancata) in sede procedimentale (in termini, da ultimo, in questo senso, …), così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo soltanto nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento il contenuto dell’atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli elementi ulteriori che il privato medesimo avrebbe potuto fornire all’Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi all’adozione dell’atto favorevole (in questo senso: …)…”

B.5.2) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … EDILIZIA (ET SIMILIA)

Cons. di Stato, IV, 4 marzo 2013, n. 1268: “…Anzitutto va rilevato che, contrariamente all’assunto dell’appellante, in ragione del carattere vincolato dell’atto, non occorre alcun avviso di avvio del procedimento per gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l’ordine di demolizione della costruzione abusiva …; così come nel caso di diniego di concessione in sanatoria su istanza di condono, la successiva ordinanza di demolizione non è viziata per violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990 in quanto, essendo stata adottata all’esito del procedimento avviato con istanza di condono dell’interessato, non si verte nell’ambito di applicazione dello stesso art. 7…”

Cons. di Stato, IV, 28 maggio 2013, n. 2916: “…Come correttamente evidenziato dal primo giudice, il permesso di costruire ha carattere vincolato, in quanto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 può essere negato solamente per contrasto con disposizioni di legge, di strumenti urbanistici o di regolamenti edilizi.  Pertanto, seguendo una linea del tutto pacifica in giurisprudenza, il T.A.R. ha evidenziato come, a norma dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, non è annullabile l’atto adottato in violazione di norme sul procedimento qualora l’atto stesso, per la sua natura vincolata, non avrebbe potuto avere un contenuto diverso…”

Cons. di Stato, VI, 9 luglio 2013, n. 3616: “…La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di soffermarsi sui rapporti intercorrenti fra la fase sub-procedimentale che può concludersi con l’annullamento dell’autorizzazione rilasciata ai fini paesaggistici e la doverosità dell’attivazione del preavviso di cui all’articolo 10-bis, cit. e ha tratto conclusioni dalle quali nel caso in esame non si individuano ragioni per discostarsi. In particolare è stato osservato che la disposizione di cui all'art. 10-bis della legge 241 del 1990, in tema di cd. preavviso di rigetto non trova applicazione quando vi sono specifiche regole procedimentali, sulla durata massima di una fase ‘di riesame’ di un precedente atto favorevole. In particolare, l'annullamento dell'autorizzazione paesistica - pur se disposto ai sensi dell'art. 159 del d.lgs. 42 del 2004 - non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis della legge 241 del 1990, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche e integra piuttosto una fase ulteriore, di secondo grado, la quale determina la caducazione del precedente atto abilitativo … Sotto altro aspetto, si è osservato che il preavviso di rigetto di cui all’articolo 10-bis della l. n. 241 del 1990, non si applica al sub-procedimento volto all'annullamento, in tempi stretti e perentori, dell'autorizzazione paesaggistica, sub specie di riesame di quell'atto da parte dell'autorità statale e si configura come una fase di riscontro della già ritenuta possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi. Ne deriva che il preavviso di diniego - finalizzato ad aprire una fase, anche non breve, di possibile confronto endoprocedimentale - è di per se stesso incompatibile con la stretta tempistica del vaglio delle condizioni di legittimità di un atto abilitante già rilasciato e produttivo di taluni effetti …”

Cons. di Stato, VI, 31 ottobre 2013, n. 5265: “…risulta agli atti processuali che, a seguito di verbale della Polizia Locale inerente ulteriore verifica della pompeiana in parola, è stato dato avviso ai ricorrenti dell’avvio del procedimento amministrativo di accertamento delle violazioni urbanistico-edilizie, … Inoltre, in punto di omesso preavviso, è appena il caso di richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la violazione dell' art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 non è invocabile in relazione a provvedimenti di carattere vincolato o connotati ex lege da tratti di assoluta specialità, al di là della mancanza di ogni asserzione circa l'apporto che avrebbe fornito una effettiva ulteriore partecipazione. Conseguentemente, questa doglianza non trova riscontro nella sua effettività e nel dovere di legge incombente in capo al Comune di reprimere gli abusi edilizi…”

Cons. di Stato, VI, 24 novembre 2015, n. 5314: “…In questo senso si era del resto espressa la giurisprudenza che aveva rilevato, con riguardo alla struttura e alla natura del procedimento di rilascio della autorizzazione paesaggistica, che si tratta di un procedimento unitario, attivato dall'interessato, composto ex lege anche dalla fase del riesame da parte dello Stato, nel caso in cui l'autorità preposta alla tutela del vincolo si pronunci in senso favorevole sull'istanza (Cons. St., Ad. Plen., n. 9 del 14 dicembre 2001), con la conseguenza che, a fronte di un procedimento ad iniziativa dell’interessato, non occorre la comunicazione del relativo avvio. La giurisprudenza più recente ha messo in rilievo come non possa ritenersi applicabile – a tale segmento procedimentale – la disposizione che impegna l’amministrazione a comunicare agli interessati il c.d. 'preavviso di rigetto', ai sensi dell’articolo 10 bis della legge n. 241 del 1990. Si è infatti osservato che questa disposizione non trova applicazione amministrativa quando vi sono specifiche regole procedimentali, sulla durata massima della fase 'di riesame' di un precedente atto favorevole. In particolare si è affermato che l'annullamento dell'autorizzazione paesistica - pur se disposto ai sensi dell' art. 159 del Codice - non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del 'preavviso di rigetto' in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche che integra piuttosto una fase ulteriore, di secondo grado, la quale determina la caducazione del precedente atto abilitativo…”

Cons. di Stato, VI, 21 novembre 2016, n. 4844: “…il preavviso di rigetto di cui all'articolo 10-bis della l. n. 241 del 1990, non si applica al sub-procedimento volto all'annullamento, in tempi stretti e perentori, dell'autorizzazione paesaggistica, sub specie di riesame di quell'atto da parte dell'autorità statale e si configura come una fase di riscontro della già ritenuta possibilità giuridica di mutare lo stato dei luoghi. Ne deriva che il preavviso di diniego — finalizzato ad aprire una fase, anche non breve, di possibile confronto endoprocedimentale — è di per se stesso incompatibile con la stretta tempistica del vaglio delle condizioni di legittimità di un atto abilitante già rilasciato e produttivo di taluni effetti; la disposizione di cui all'art. 10-bis della legge 241 del 1990, in tema di c. d. preavviso di rigetto non trova applicazione quando vi sono specifiche regole procedimentali, sulla durata massima di una fase “di riesame” di un precedente atto favorevole. In particolare, l'annullamento dell'autorizzazione paesistica — pur se disposto ai sensi dell'art. 159 del d. lgs. 42 del 2004 — non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis della legge 241 del 1990, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche e integra piuttosto una fase ulteriore, di secondo grado, la quale determina la caducazione del precedente atto abilitativo…”

Cons. di Stato, II, 26 aprile 2017, n. 921/2017 (parere): “…Il parere reso al Comune ai fini paesaggistici dall’Amministrazione preposta alla tutela dello specifico interesse non è soggetto all’obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis l. n. 241/1990, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche. Ciò non è incompatibile con la qualificazione del parere — vincolante — come idoneo a incidere in via autonoma e immediata nella sfera giuridica dell’interessato, e a condizionare l’esito del procedimento, e quindi con l’impugnabilità ex se del parere medesimo quale presupposto autonomo della successiva decisione finale negativa. Del resto, il parere vincolante della Soprintendenza sembra avere natura di decisione preliminare, come tale impugnabile in via immediata e diretta, fermo restando che la decisione finale è della Regione o dell’ente sub delegato. In questa situazione, considerando impugnabile in via immediata ed ex se il parere dell’organo statale periferico, avuto riguardo alla disciplina vigente nel 2010 sarebbe parso illogico, oltre che violativo di principi di semplificazione procedimentale, considerare obbligatorio un contraddittorio per così dire « anticipato », sotto forma di comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis cit. con riferimento al parere dell’organo statale periferico, in presenza di una comunicazione ex art. 10-bis obbligatoria riferita alla successiva decisione finale dell’ente sub delegato” (Consiglio di Stato, …)…”

Cons. di Stato, IV, 6 novembre 2017, n. 5116: “…l’accertamento di conformità avviene ad istanza di parte, cosicché il Comune non era obbligato a comunicare l’avvio del procedimento; dall’altro che l’omesso invio del preavviso di rigetto non ha alcun riflesso sulla legittimità del provvedimento finale ai sensi dell’art. 21-octies legge n. 241 del 1990, attesa la natura assolutamente vincolata dello stesso…”

Cons. di Stato, VI, 2 maggio 2018, n. 2615: “…in linea generale va ribadito che, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, l'istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10- bis, l. n. 241 del 1990 - introdotto dall'art. 6 della prima legge menzionata - stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda…”

Cons. di Stato, VI, 19 settembre 2018, n. 5464:  “…neppure hanno pregio i motivi di appello con i quali si reiterano le doglianze proposte nei confronti del procedimento che ha condotto all’adozione dell’atto di diniego di condono, per mancata comunicazione di avvio del procedimento e per mancata comunicazione del preavviso di diniego giacché, secondo la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato "I provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte" (cfr. …). ..Ancora sul punto, la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda. Ciò anche in applicazione dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, secondo cui il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove il Comune non avrebbe comunque potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati (cfr., tra le molte, …)…”

Cons. di Stato, VI, 24 ottobre 2018, n. 6048:  “…In ordine, poi, al mancato preavviso di rigetto ex art. 10-bis della l. 241/1990, la natura vincolata della sanzione demolitoria costituisce elemento di necessaria valutazione, in questa sede, con riguardo al successivo art. 21-octies ed in ordine alla non annullabilità degli atti per mancata comunicazione di avvio (cui è da assimilare il mancato preavviso di rigetto), laddove sia dimostrato in giudizio che il contenuto dell'atto sanzionatorio non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato o, a maggior ragione, se anche in giudizio son emerse prove circa l'esistenza dei presupposti di fatto e di diritto per sanzionare l’abuso (cfr. …)…”

Cons. di Stato, VI, 2 novembre 2018, n. 6219:  “…Il diniego di sanatoria è atto vincolato. A corollario, discende che la mancata comunicazione del preavviso di diniego, in applicazione dell' art. 21 octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241 del 1990, non produce effetti vizianti ove il Comune – come nel caso in esame – non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati (cfr., …)…In conformità all’indirizzo giurisprudenziale qui condiviso, il diniego di condono è atto vincolato, conclusivo del procedimento iniziato ad istanza di parte e, conseguentemente, non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione del preavviso di diniego (cfr., …)…”

Cons. di Stato, VI, 10 dicembre 2018, n. 6950:  “…In linea generale va quindi ribadito, contrariamente a quanto sostenuto nelle difese comunali, che, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, l'istituto del preavviso di rigetto stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti edilizi, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in variante ovvero in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda. Nel caso di specie, contrariamente a quanto desumibile dalla sentenza appellata, il rispetto dell’onere formale posto a garanzia della partecipazione del privato istante, avrebbe, da un canto, consentito la specificazione dell’erronea rappresentazione di fatto e, da un altro canto, imposto alla p.a. una specifica motivazione sul punto, assente nel caso de quo….”

Cons. di Stato, II, 21 dicembre 2018, n. 2934/2018 (parere):  “…In ordine, poi, al mancato preavviso di rigetto ex art. 10-bis della l. 241/1990, la natura vincolata della sanzione demolitoria costituisce elemento di necessaria valutazione, in questa sede, con riguardo al successivo art. 21-octies ed in ordine alla non annullabilità degli atti per mancata comunicazione di avvio (cui è da assimilare il mancato preavviso di rigetto), laddove sia dimostrato in giudizio che il contenuto dell’atto sanzionatorio non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato o, a maggior ragione, se anche in giudizio son emerse prove circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto per sanzionare l’abuso (cfr. …)…”

B.5.3) ART. 21 OCTIES, C. 2 … SEGUE … CAUSA DI SERVIZIO (ET SIMILIA)

Cons. di Stato, IV, 7 aprile 2010, n. 1981: “…Considerato, in particolare, che il primo giudice, accogliendo il ricorso del sig…., ha annullato l’impugnato diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità lamentata dallo stesso e il conseguente diniego di equo indennizzo per la violazione dell’obbligo procedimentale di cui all’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, nr. 241, non avendo l’Amministrazione provveduto a notificare all’istante il preavviso di rigetto; Ritenuto che le ridette conclusioni meritino conferma, non potendo trovare accoglimento gli opposti rilievi dell’Amministrazione appellante, in quanto: - non trova fondamento positivo l’affermata esclusione dell’applicabilità del citato art. 10 bis in ipotesi di esercizio di poteri vincolati; - al contrario, detta disposizione esprime un principio di carattere generale la cui ratio (che è quella di consentire all’interessato, quand’anche abbia partecipato al procedimento, di interloquire prima delle definitive determinazioni sfavorevoli che l’Amministrazione procedente abbia maturato) non si vede perché non dovrebbe ugualmente valere per i procedimenti vincolati…”

Cons. di Stato, IV, 27 gennaio 2011, n. 618: “…In linea generale, il "preavviso di rigetto" di cui all'art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241, che è istituto di carattere generale che si inscrive nel sistema delle garanzie di partecipazione procedimentale, non si applica alle fattispecie nelle quali le predette esigenze sono comunque assicurate dalla specifica ed analitica disciplina dei relativi procedimenti.  Nel caso di specie il procedimento in questione costituisce un modulo conchiuso nel quale le predette esigenze sono state comunque considerate dal disciplinato dal d.P.R. n. 461/2001. In tali ambiti quindi, del tutto esattamente il Giudice di prime cure ha fatto coerente applicazione del principio per cui la disciplina speciale prevale su quella generale (secondo il noto antico brocardo "lex specialis derogat generali"). Il preavviso di cui all’art. 10-bis della L. n.241/1990, importante strumento di partecipazione, non può però ridursi né ad un mero rituale formalistico e né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose. La norma, se inquadrata nell’ottica dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, deve dunque essere interpretata nel senso che il privato non può limitarsi a dolersi della mera circostanza della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, ma deve anche allegare, o almeno indicare, quali erano gli ulteriori elementi, conoscitivi o di giudizio che, ove avesse ricevuto la detta comunicazione, avrebbe potuto introdurre per contestare le preliminari conclusioni della P.A. .  In tale ambito, la doglianza relativa alla violazione della norma in esame può trovare favorevole ingresso solo quando il privato fornisca in giudizio le indicazioni o almeno lumi sugli elementi che non aveva potuto introdurre nel procedimento. In sostanza deve essere evidente che il fatto colposo della P.A. deve aver vanificato in concreto i suoi diritti di partecipazione e la corretta valutazione dei presupposti rilevanti per il provvedimento finale da parte dell’Amministrazione…”

Cons. di Stato, II, 15 dicembre 2011 (parere): “..Con riferimento al mancato preavviso di rigetto, l’ormai consolidata giurisprudenza ritiene che la disposizione di cui all’art. 10 bis L. n. 241/90 non si applica al procedimento di concessione dell’equo indennizzo di cui si controverte sia perché detto procedimento è ricompreso tra quelli di natura previdenziale (cfr. Cons. St., parere n. 4105/2007 del 9.4.08) e sia perché ricorrono le condizioni previste dall’art. 21-octies della L. n. 241/90, atteso che il giudizio espresso dal Comitato di Verifica è vincolante per l’Amministrazione, la quale non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso (cfr. Cons. St., parere n. 1311/09 del 26.5.09)…”

Cons. di Stato, II, 10 luglio 2013, n. 4234/2011 (parere): “…La disciplina di cui all’art. 10 bis della l. 241/1990 non trova applicazione nel procedimento riguardante il riconoscimento della dipendenza della causa di servizio di infermità, regolato dal D.P.R. 461/ 2001, e ciò in considerazione della natura vincolante del parere reso dal Comitato di verifica per le cause di servizio, di cui all’art. 14 del cennato D.P.R….”

Cons. di Stato, II, 20 febbraio 2017, n. 455/2017 (parere):  “…La Sezione rileva che, in base alla consolidata giurisprudenza della Sezione ha ritenuto che “nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del CVCS, come espressamente sancito dal d. P.R. n. 461 del 2001, oltre ad essere obbligatorio è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché l'Amministrazione stessa non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato” (Cons. di Stato, …)..”.

Cons. di Stato, II, 20 aprile 2017, n. 900/2017 (parere):  “…E’ stato, infatti osservato che la natura non solo obbligatoria, ma vincolante, del parere reso nella materia in questione dal Comitato esclude l’obbligo del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2007 n. 3036/07). Il procedimento di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una infermità, pur non essendo ricompreso tra le ipotesi di esclusione espressamente previste dalla legge, è tuttavia scandito con precisione da cadenze temporali predefinite dal D.P.R. n. 461 del 2001, che all’art. 14 qualifica il parere del Comitato di verifica come vincolante (Cons. Stato, Sez. III, 14 settembre 2010 n. 3270/2009). E’ stato, così, ritenuto che in tale fattispecie l’omessa comunicazione di motivi ostativi all’accoglimento non svolge alcun ruolo, dal momento che la natura vincolante del parere rende superflua tale comunicazione, dovendo l’Amministrazione conformarsi al parere…”

Cons. di Stato, II, 2 maggio 2017, n. 963/2017 (parere): “…Con il primo motivo di gravame, il ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e mancata applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990: al riguardo si ricorda che la Sezione ha da tempo escluso che la disciplina di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 trovi applicazione nel procedimento, di carattere speciale, concernente il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di infermità, regolato dal D.P.R. n. 461 del 2001. Ciò in considerazione della natura non solo obbligatoria, ma vincolante, del parere di cui all’art. 14 del sopra richiamato D.P.R. n. 461, che esclude l’obbligo del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 …”

Cons. di Stato, II, 2 maggio 2017, n. 966/2017 (parere): “…per quanto concerne la censura con cui il ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 - in considerazione del mancato invio, da parte dell’Amministrazione, del preavviso di cui alla citata disposizione - la Sezione rileva che, secondo quanto statuito dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel corso del procedimento relativo al riconoscimento della dipendenza da cause di servizio delle patologie sofferte “l'Amministrazione non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato” (Cons. di Stato, …). In altri termini, la natura vincolante per l’Amministrazione del parere del CVCS - espressamente sancita, come in precedenza esposto, dal d. P.R. n. 461 del 2001 - esclude che l’omissione dell’invio del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 possa comportare l’illegittimità del provvedimento finale adottato dall’Amministrazione, con la conseguenza che, anche sotto questo profilo, il provvedimento impugnato non può che ritenersi legittimo…”

Cons. di Stato, I, 27 luglio 2017, n. 1801/2017 (parere): “Questa Sezione ha sempre affermato che il procedimento per il riconoscimento dell’equo indennizzo: è un procedimento “tipizzato” dettagliatamente disciplinato dal decreto del Presidente della Repubblica n. 461 del 2001, che non prevede il preavviso di rigetto. …”

Cons. di Stato, III, 3 novembre 2017, n. 5086: “Le conclusioni cui è pervenuto questo Consiglio, circa l’inapplicabilità dell’art. 10 bis cit. (…l. 241/1990 … ndA)  ai procedimenti di carattere vincolato, si attagliano al caso di specie, caratterizzato dalla presenza di provvedimento che non avrebbe potuto essere diverso poiché deriva dal recepimento del parere emesso dal CVCS nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica..”

Cons. di Stato, II, 26 gennaio 2018, n. 223/2018 (parere):  “…Per quanto concerne … la censura relativa alla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, in considerazione del mancato invio del preavviso di rigetto previsto da tale disposizione, la Sezione osserva che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato - dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi - “nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica, come espressamente sancito dal d. P.R. n. 461 del 2001, oltre ad essere obbligatorio è vincolante per l'Amministrazione procedente, sicché l'Amministrazione stessa non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato” (Cons. di Stato, …). ..”

Cons. di Stato, IV, 30 agosto 2018, n. 5110:  “…il parere del Comitato di Verifica - ex D.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461 - è stato reso nel pieno rispetto delle regole procedurali e, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per l'Amministrazione ai fini dell'adozione del provvedimento finale, sicché essa non è obbligata alla comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell'art. 10 bis, legge 7 agosto 1990 n. 241, stante la non utilità per l'interessato, in quanto l'eventuale sua partecipazione al procedimento non sarebbe suscettibile di produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, essendo l'Amministrazione pubblica procedente tenuta a conformarsi, appunto, al predetto parere…”

B.6) MISCELLANEA

Cons. di Stato, II, 14 novembre 2011, n. 4135/2011 (parere): “..Il preavviso di rigetto inviato non rispetta l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, che dev’essere l’ultimo atto del procedimento prima della sua conclusione. Nella specie, invece, l’istruttoria è proseguita, poiché la ricorrente ha apportato varianti al P.R.A. ed al progetto di costruire, su cui l’amministrazione ha dovuto pronunciarsi, e sono stati acquisiti altri pareri. A dimostrare l’anomalia del procedimento c’è l’elevato lasso di tempo trascorso tra il preavviso inviato e la decisione. Tale vizio procedimentale, vulnerando il contraddittorio e la stessa razionalità dell’agire amministrativo, fa emergere ancor più l’insufficienza e illogicità della motivazione, che, ad onta dei vari pareri degli uffici comunali e provinciali richiamati, non enuncia con chiarezza la ragione del diniego…”

Cons. di Stato, VI, 1 febbraio 2013, n. 617: L’esclusione  delle “procedure concorsuali” dall’obbligo del preavviso di rigetto, , ex art. 10 bis della l. 241/1990, appare giustificata da ragioni di par condicio, per procedimenti valutativi che si concludono con una graduatoria e che implicano pertanto, per le finalità proprie dell’inserimento nella medesima, interessi concorrenziali, anche nella fase che – precedendo l’esito finale – non vede secondo la prevalente giurisprudenza controinteressati in senso giuridico formale, cosicché la legge preclude, per i procedimenti in questione, canali partecipativi riservati a taluno degli aspiranti, anche per l’evidente aggravio procedurale, connesso alla rimessa in discussione di ogni giudizio negativo, discrezionalmente emesso [Il massimo organo di giustizia amministrativa premette che l’istituto in questione come la parallela comunicazione di avvio del procedimento – prevista, per le procedure iniziate d’ufficio, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/1990  – costituiscono espressione formale della dimensione garantistica e partecipativa, che il legislatore inteso dare al procedimento amministrativo, sia pure col temperamento, introdotto dall’art. 21 octies della legge medesima (che limita l’annullabilità dei provvedimenti per vizi formali, sostanzialmente, all’adozione di atti discrezionali)]

Cons. di Stato, IV, 4 febbraio 2013, n. 651: “…Infatti, in caso di riesame, per ordine del giudice, di un provvedimento amministrativo censurato in sede giurisdizionale, la comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10-bis citato costituisce un inutile aggravamento dell'attività amministrativa, tenuto anche conto che il riesame dell’istanza è disposto per impulso giudiziale, e quindi con tutte le garanzie del contradditorio proprie del processo, e non su istanza di parte, allorché invece l'art. 10-bis legge 241/1990, come noto, trova applicazione per i soli procedimenti “ad istanza di parte”.  Valgono al riguardo le regole dettate dalla giurisprudenza amministrativa sui ricorsi amministrativi. La comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda non è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici, atteso che il preavviso di rigetto si applica ai procedimenti ad istanza di parte, mentre il ricorso amministrativo non è assimilabile a un' istanza di provvedimento, ma costituisce la contestazione di un provvedimento già emanato; inoltre è diretto a promuovere il contraddittorio prima dell'adozione di un provvedimento di amministrazione attiva, mentre, nel caso del ricorso amministrativo, il provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato e impugnato; prima del provvedimento impugnato il privato, di regola, ha già potuto interloquire con l'Amministrazione, sicché un ulteriore preavviso di rigetto introdurrebbe un'ulteriore fase di contraddittorio, sostanzialmente inutile e in contrasto con le esigenze di buon andamento, economicità e celerità dell'azione amministrativa; la comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per l'emanazione del provvedimento finale, e questo effetto è incompatibile con la disciplina del ricorso amministrativo perché comporterebbe il raddoppio praeter legem dei termini di decisione del ricorso; il procedimento avviato col ricorso gerarchico può concludersi con il silenzio, con l'effetto di consentire al ricorrente di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento già impugnato in sede amministrativa, e tale disciplina è, per la sua intrinseca funzione acceleratoria dei rimedi di tutela, incompatibile con la necessità del preavviso di rigetto; la decisione dell'Amministrazione sul ricorso gerarchico ha carattere di segretezza fino alla sua emanazione, e pertanto non ammette un preavviso di rigetto …”

Cons. di Stato, IV, 20 febbraio 2013, n. 1056: “…L’esposto di un privato diretto a sollecitare l’esercizio di poteri di autotutela si sostanzia in una richiesta di riesame, per la quale non può ritenersi in sé sussistente alcun obbligo per la P.A. di far luogo al preavviso di rigetto qualora il successivo provvedimento sia sostanzialmente confermativo del precedente provvedimento …”

Cons. di Stato, IV, 12 febbraio 2014, n. 673: Nel riferirsi ai soli procedimenti a istanza di parte, l’ art. 10 bis della l. 241/1990, si riferisce alle ipotesi così tipizzate dalla legge, e non a qualunque vicenda in cui la p.a. si trovi a dover rispondere a un’istanza proposta da soggetti interessati a un qualsivoglia provvedimento

Cons. di Stato, V, 23 ottobre 2014, n. 5226: “…Se è infatti vero … che ai sensi del proprio art. 29, comma 2-bis, la legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/1990 è applicabile anche ai procedimenti di competenza regionale, con specifico riguardo agli <>, attenendo gli stessi ai livelli essenziali ex art. 117, comma 1, lett. m), Cost., nondimeno, deve osservarsi che tale applicazione non può estendersi fino alla pedissequa introduzione di tutti gli istituti contemplati dalla legge statale, essendo per contro sufficiente che la normativa regionale assicuri standard partecipativi non deteriori rispetto a quelli assicurati dalla prima.  Alla luce di questa notazione, deve ritenersi condivisibile il rilievo del TAR secondo cui la partecipazione procedimentale è stata comunque consentita attraverso <>, in applicazione del citato regolamento n. 31/2001…”

Cons. di Stato, VI, 7 maggio 2015, n. 2298: “…sulla illegittimità della mancata applicazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel procedimento relativo all’istanza di riesame; la prevalente giurisprudenza infatti, nell’ottica di un’interpretazione non inutilmente formalistica delle garanzie partecipative, bene ha chiarito che “la violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata comunque - secondo l'indirizzo giurisprudenziale maggioritario - alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.” …; dovendosi applicare questo indirizzo nel presente giudizio essendo stata acclarata la legittimità sostanziale dell’impugnato diniego del riesame in autotutela …”

Cons. di Stato, V, 30 dicembre 2015, n. 5868: “…non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda…”

Cons. di Stato, III, 25 luglio 2016, n. 3329: “…Quanto alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, legittimamente l’Amministrazione ha inviato il preavviso di rigetto delle istanze a chi le aveva presentate: nessuna disposizione di legge prevede che il preavviso vada inviato anche a persone diverse dal richiedente, ancorché sia cointeressato alla emanazione del provvedimento richiesto…”

Cass., Sez. Un., 9 settembre 2016, n. 17881: L'applicabilità del principio dell'obbligatoria comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza anche alle Province autonome, senza bisogno di apposito recepimento da parte di tali enti territoriali, deriva dall'art. 29 della legge n. 241 del 1990 a mente del quale le Regioni e gli enti pubblici locali, nel disciplinare l'attività amministrativa, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalla legge in parola. Tra l'altro, in ordine al fatto che, nella sua ipotesi ordinaria, detto istituto si riferisce al diniego del provvedimento finale, si rileva che si tratta di rilievo che non impedisce, laddove si sia in presenza di un interesse specifico, l'applicazione del principio ad atti endoprocedimentali, le volte in cui gli stessi siano idonei a determinare del pari una lesione a posizioni soggettive in itinere.

Cons. di Stato, IV, 14 febbraio 2017, n. 629: “…l’esclusione da un pubblico concorso, lungi dal costituire una fattispecie strutturalmente separata dalla procedura concorsuale pur se ad essa funzionalmente connessa, si iscrive senza alcuna autonomia procedimentale nel relativo ambito, rappresentandone un mero segmento e, come tale, non abbisogna di una separata comunicazione di avvio; né rileva la mancanza del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della l. 241/1990, non applicabile in subiecta materia…”

Cons. di Stato, VI, 26 maggio 2017, n. 2493: “L’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza. … L’art. 10 bis non si applica invece quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e non prospetti alcuna sopravvenienza. In tal caso, infatti, si chiede all’Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una ‘motivazione a sorpresa’.

Cons. di Stato, II, 12 giugno 2017, n. 1394/2017 (parere): “…Né può trovare favorevole accoglimento la censura con cui la parte ricorrente ha eccepito il mancato invio del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, e ciò in quanto la disposizione da ultimo citata esplicitamente esclude dal suo ambito oggettivo di applicazione gli atti relativi “alle procedure concorsuali”, tra le quali rientra per le sue caratteristiche anche quella in esame (…procedura relativa all’assegnazione di contributi afferenti al programma FEP 2007/2013…ndA), con la conseguenza che, nella specie, l’Amministrazione non aveva alcun obbligo di inviare alla parte ricorrente il preavviso di cui alla citata disposizione…”

Cons. di Stato, II, 27 agosto 2018, n. 2053/2018 (parere):  “…Il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 che richiede il preavviso in caso di diniego della istanza di annullamento. L’amministrazione non contesta la mancanza di preavviso ma afferma che nel caso di specie, trattandosi di un provvedimento in autotutela, non vi sarebbe necessità di un preavviso di diniego. Trattandosi di un’istanza di autotutela il contraddittorio procedimentale di cui è espressione il preavviso di diniego riguarda il provvedimento amministrativo e non l’atto con il quale si conferma il diniego in risposta all’istanza. Dunque la mancata comunicazione del preavviso di diniego non costituisce violazione dell’art. 10 bis. La sezione condivide tale argomento e ritiene che nel caso di specie il mancato preavviso di diniego non configuri un vizio provvedimentale…”

Cons. di Stato, III, 6 marzo 2018, n. 1408:  “…Sul punto è corretta la valutazione operata dal primo giudice, secondo cui, essendo il diniego di iscrizione nella white list una determinazione conseguente e di natura vincolata rispetto alla misura interdittiva, nella fattispecie non occorreva la previa comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990…”

Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 29 novembre 2018, n. 960:  “…Quanto alla censura di mancata partecipazione procedimentale per omessa ricezione del preavviso di rigetto, il Collegio osserva che, in linea di principio, è "illegittimo il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno, non preceduto dalla comunicazione dell'art. 10 bisl. 7 agosto 1990, n. 241, considerato che tale norma si applica a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte (ad eccezione di quelli espressamente esclusi) al fine di consentire il contraddittorio tra privato e Amministrazione prima dell'adozione di un provvedimento negativo ed allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall'amministrazione ostative all'accoglimento dell'istanza" (Cons. St., …).  L’essenzialità della conoscenza del preavviso di rigetto in relazione ai dinieghi di permesso di soggiorno, ha indotto la giurisprudenza ad affermare che “in ogni caso la stessa Questura, dopo avere riscontrato che per ben tre volte l'avviso di convocazione non era pervenuto a conoscenza dell'interessato ed era tornato indietro per compiuta giacenza, come del resto anche la stessa comunicazione di avvio del procedimento, restituita al mittente per compiuta giacenza, avrebbe dovuto tentare di avvisarlo telefonicamente prima di pervenire alla drastica e sproporzionata determinazione di respingere la sua istanza” (Cons. St., …)….”

Rober PANOZZO

(30 marzo 2019)